中华人民共和国民法通则

（1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过 根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》修正）

导 读

我国目前尚未完成民法典的制定，民法制定法主要以《中华人民共和国民法通则》以及各种单行法律（如《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等）的形式公布。《民法通则》是我国民事法律制度中的基本法。围绕《民法通则》，最高人民法院出台了一系列重要的司法解释，司法考试中涉及的主要是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（注意，该意见第88、94、115、117、118、177条因与《物权法》冲突已废止）、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理名誉权案件若干问题的解答》、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》。对于这些法律规定，司法考试的侧重点包括：监护制度；宣告失踪、宣告死亡；民事法律行为；代理制度；无因管理与不当得利；人格权制度；诉讼时效（对于时效制度，要特别注意2008年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》）。物权、侵权、合同等法律制度均主要在《物权法》、《侵权责任法》、《合同法》中讲解，本法中不再赘述。

常考法条归类提示

第一章 基本原则

第一条【立法目的】为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。

第二条【调整对象】中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

命题分析

1.人身关系是“人格关系”和“身份关系”的合称。

所谓人格，是指主体性要素的总称。人格关系是基于彼此的人格或者人格要素而形成的关系。人格要素是与人身不能分离的，没有直接经济内容的，包括生命、身体、健康等物质性要素和姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等精神性要素。人格在法律上不得抛弃、不得转让并不得剥夺。根据民法通则的规定，法人亦享有名称权、名誉权、荣誉权等有限人格权。（08/3/1；06/3/1）

所谓身份关系，是指自然人基于彼此的身份形成相互关系。包括父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等亲属关系。身份关系仅存在于自然人之间，不得抛弃和转让。

2.财产是人们可以支配的有经济价值的资源和物品，财产关系是人们基于财产的支配和交易而形成的社会关系。平等主体之间的财产关系，可分为两类：支配型与流转型。支配型财产关系表述的是财产归何人控制的状态，回答财产“是谁的”或“由谁利用”这样的问题。在支配型财产关系中，对物的支配，民法上谓之物权关系；对智力成果的支配，民法谓之知识产权。流转型财产关系反映的是商品交换中的财产关系，表述财产在交易中即财产因买卖、租赁、借贷、承揽等行为而发生的移转状态。流转型财产关系民法上谓之债的关系。

第三条【平等原则】当事人在民事活动中的地位平等。

第四条【自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则】民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

第五条【民事权益受法律保护原则】公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

第六条【合法原则】民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

第七条【禁止权利滥用原则】民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。

第八条【空间效力】在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。

本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。

第二章 公民（自然人）

命题分析

民事法律关系的主体，简称民事主体，是指民事法律关系中享受权利、承担义务的参与者、当事人。民事法律关系在什么人之间发生，谁是权利义务的承受者，都涉及民事主体问题。

民法承认的民事法律关系的主体主要是自然人和法人。自然人是因出生而获得生命的人类个体，是与法人相对应的概念；法人是法律拟制的“人”，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。国家有时也直接参与民事活动，但基于民事主体的平等性，国家出现在民事活动中时，其身份只是公法人。另外，在一些特定的民事法律关系中，其主体也可以是不具有法人资格的其他社会组织。

第一节 民事权利能力和民事行为能力

第九条【公民民事权利能力的起止】公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

关联规定

《民通意见》[1]

1.公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明。

《继承法》

第二十八条 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。

《继承法意见》[2]

45.应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回。

为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。

命题分析

1.公民的民事权利能力指公民享有民事权利、承担民事义务的资格，始于出生终于死亡。故而，胎儿不具有民事权利能力。但是法律为了保护胎儿的利益，在《继承法》中对胎儿给予了特殊保护，即《继承法》第28条的应留份制度，而《继承法意见》第45条对此制度的适用状况进行了详细的列举。据此，在涉及遗产继承时，对于胎儿利益的保护可以分为以下三种情形：

（1）胎儿出生为活体时，应为其保留的继承份额属于婴儿所有，一般由其监护人监护保管。

（2）胎儿出生时就为死体时，其预留份额因主体的缺失也失去了意义，此时应依据法定继承办理，由原被继承人的继承人继承。

（3）胎儿出生时为活体，但随后死去的，其预留份额已经转化为了该婴儿的财产，由该婴儿的法定继承人继承。

2.自然人死后民事权利能力消灭，不能再享有权利和承担义务，但其所享有的人身性质的利益仍受法律保护，如名誉、著作权中的人身性质的利益等。

强化自测　

练关于自然人和法人的权利能力，下列哪一选项是正确的?（）

A.自然人和法人都享有人格权

B.自然人和法人人格权受侵害时都可向法院请求精神损害赔偿

C.自然人与法人民事权利能力的范围相同

D.各类法人的民事权利能力的范围相同

讲A。法人不可请求精神损害赔偿。

第十条【公民民事权利能力平等】公民的民事权利能力一律平等。

命题分析

注意正确理解民事权利能力的“平等”。自然人的某些特殊的民事权利能力不是始于出生，而是要达到一定年龄以后才能享有。例如，结婚的权利能力必须达到法定年龄才能享有。法律对某些人的民事权利也会做出限制，如患有某些疾病的人不可结婚等。

练下列有关公民权利能力的表述，有哪一项是错误的?（）

A.权利能力是公民构成法律关系主体的一种资格

B.所有公民的权利能力都是相同的

C.公民具有权利能力，并不必然具有行为能力

D.权利能力也包括公民承担义务的能力或资格

讲B。见命题分析，B项表述错误。

第十一条【完全民事行为能力人】18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

第十二条【未成年人的民事行为能力】10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

第十三条【精神病人的民事行为能力】不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

第十四条【法定代理人】无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

关联规定

《民通意见》

2.十六周岁以上不满十八周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。

3.十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。

4.不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动，是否与其精神健康状态相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度，本人的精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。

5.精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人；对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。

6.无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。

7.当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。

8.在诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病（包括痴呆症），人民法院认为确有必要认定的，应当按照民事诉讼法（试行）规定的特别程序，先作出当事人有无民事行为能力的判决。

确认精神病人（包括痴呆症人）为限制民事行为能力人的，应当比照民事诉讼法（试行）规定的特别程序进行审理。

161.侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。

行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付；垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。

《合同法》

第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

命题分析

1.以上第11～14条是对自然人民事行为能力的规定。主要考点有：

（1）限制民事行为能力人从事民事行为的效力分为四种情形：

①在法律规定的范围内从事的，与其年龄、智力相适应的民事行为有效。（10/3/2）

②纯获利益的行为有效。

③根据《合同法》第47条，超出其民事行为能力范围而实施的合同行为，其效力待定，法定代理人享有追认权，相对人享有催告权，善意相对人同时享有撤销权，注意追认权和撤销权行使的条件和先后顺序。

④根据《继承法》第22条第1款，限制行为能力人所订立的遗嘱无效。

（2）无民事行为能力人的民事行为效力可分为下列三种情况：

①纯获利益的民事行为有效。

②依民法原理，无民事行为能力人处分零花钱的行为或简单的民事行为一般有效。

③除上述两种行为外，其余民事行为均无效。

2.民事权利能力和民事行为能力的区别：具有民事权利能力是成为民事主体的前提和基础，自然人一旦出生即享有完全的民事权利能力；民事行为能力是指民事主体得自行以其法律行为取得相应法律效果的能力，并非所有的民事主体都享有完全的民事行为能力，具有民事权利能力的民事主体不一定具有民事行为能力。

强化自测　

练1.曹蕴今年7岁，下面哪些行为，相对人得以行为人无民事行为能力为由，主张行为无效?（）

A.曹蕴接受叔叔赠与的一块手表

B.曹蕴品学兼优，一家公司给她奖学金500元

C.曹蕴为替邻居张大妈给儿子写信，张大妈给她一块雪糕作为报酬

D.曹蕴每天带邻居5岁的孩子上幼儿园，邻居每月给她一盒巧克力作为报酬

2.完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。下列哪一选项是正确的?（）

A.甲丧失手表所有权

B.乙依先占取得手表所有权

C.乙应将手表返还权利人

D.乙的行为构成无因管理

讲1.D。带孩子上幼儿园不属于与之年龄、智力相适应的民事行为。

2.C。无民事行为人所做的抛弃无效。

第十五条【公民的住所】公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

第二节 监护

第十六条【未成年人的监护人】未成年人的父母是未成年人的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

第十七条【精神病人的监护人】无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母；

（三）成年子女；

（四）其他近亲属；

（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

关联规定

《民通意见》

11.认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。

12.民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

13.为患有精神病的未成年人设定监护人，适用民法通则第十六条的规定。

14.人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中的（一）、（二）、（三）项或者第十七条第一款中的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。

监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。

15.有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。

16.对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第十六条第三款或者第十七条第二款的规定，由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

17.有关组织依照民法通则规定指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。被指定人不服的，应当在接到通知的次日起三十日内向人民法院起诉。逾期起诉的，按变更监护关系处理。

18.监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。

19.被指定人对指定不服提起诉讼的，人民法院应当根据本意见第十四条的规定，作出维持或者撤销指定监护人的判决。如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。此类案件，比照民事诉讼法（试行）规定的特别程序进行审理。

在人民法院作出判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人的顺序，由有监护资格的人承担。

21.夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。

23.夫妻一方死亡后，另一方将子女送给他人收养，如收养对子女的健康成长并无不利，又办了合法收养手续的，认定收养关系成立；其他有监护资格的人不得以收养未经其同意而主张收养关系无效。

命题分析

第16～17条规定了监护情形。注意的知识点：

1.未成年人、精神病人的监护人的范围和顺序。（10/3/3、02/3/33）

2.夫妻双方对子女的监护权何时消灭。夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。未与该子女共同生活的一方，有三种情形可以被人民法院取消监护权。（《民通意见》第21条）

3.特殊情况下监护人的指定及由此产生的法律效果，特别是单位担任监护人的情形。

指定监护只是在法定监护人有争议时才产生。所谓争议，于未成年人是其父母以外的监护人范围内的人争抢担任监护人或互相推诿都不愿意担任监护人；于成年精神病人则是监护范围内的任何人之间的争议。

民法通则规定的指定监护的权力机关，是未成年人父母或精神病人的所在单位或被监护人住所地的居民委员会或村民委员会。指定监护可以用口头方式，也可以用书面方式，只要指定监护的通知送到被指定人，指定即成立。被指定人不服指定的，可在接到指定通知次日起30天内向人民法院起诉，由人民法院裁决。指定监护被指定人未提起诉讼时，自收到通知满30天后生效；在提起诉讼时，自法院裁决之日起生效。

强化自测　

练甲、乙二人离婚后不久，乙死亡，死前留下一亲笔遗嘱，将其全部财产留给她与甲所生的独生女，但特别指定乙的妹妹为其女儿的监护人，声明“绝对不许”其生父甲为其监护人。甲向法院起诉，要求抚养女儿，并作为其监护人，法院应当：（）。

A.驳回甲的请求，指定第三人为监护人

B.驳回甲的请求，指定乙的妹妹为监护人

C.驳回甲的请求，指定女孩的祖父母为其监护人

D.接受甲的请求

讲D。甲是法定监护人。

第十八条【监护人的职责权利与民事责任】监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

监护人依法履行监护的权利，受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。

关联规定

《侵权责任法》

第三十二条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。

第三十八条 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。

第三十九条 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。

《民法通则》

第一百三十三条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

《民通意见》

10.监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。

20.监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。

22.监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。

158.夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。

159.被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。

160.在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。

161.侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。

行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。

《人身损害赔偿解释》[3]

第七条 对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。

第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。

命题分析

第18条规定了监护人的职责与民事责任，是重要的考点。

1.了解监护人的职责，尤为注意的是，监护人除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。（11/3/2）

2.监护人不履行监护职责，或侵犯被监护人合法权益的，应该承担民事责任，但有权提起诉讼的主体是其他有监护资格的人或者单位。

3.重点掌握委托监护问题：

（1）委托监护的，被监护人的侵权责任由委托人承担，但允许另行约定。

（2）被委托人有过错的情形下，委托人与被委托人负连带责任。换言之，委托人对被监护人的侵权责任承担无过错责任，被委托人承担过错责任。

4.在人身侵权损害赔偿中，无行为能力人，限制行为能力人在学校、幼儿园或精神病医院学习、生活期间，致他人损害，应由法定监护人承担监护责任。同时，学校等教育机构没有尽到保护义务的，依照《侵权责任法》第38、39条承担责任。（02/3/81～84）

5.侵权时不满18周岁而诉讼时已满18周岁的责任承担、侵权时已满18周岁在几种特殊情况下责任的承担。（《民通意见》第161条）（02/3/5）

6.注意《侵权责任法》第32、38、39条对《民法通则》第133条、《人身损害赔偿解释》第7条所作的变化规定。

强化自测　

练甲的父亲乙与母亲丙于2000年3月离婚。甲与乙共同生活。乙因下岗一直未找到工作，生活困难，遂将甲送到弟弟丁处，由丁抚养，丁把甲当亲儿子，两人感情非常好。2002年10月后，丙起诉到法院要求抚养已年满9岁的甲。设甲在放学回家的路上与同学戊打架，把戊打成脑震荡，花治疗费3000元，则（）。

A.该费用应由乙承担

B.该费用应由丙承担

C.该费用应由丁承担

D.该费用应由学校承担

讲A。《民通意见》第22条。

第十九条【精神病人民事行为能力的宣告】精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。

第三节 宣告失踪和宣告死亡

第二十条【宣告失踪的条件】公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。

战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

第二十一条【宣告失踪的法律后果】失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。

第二十二条【宣告失踪的撤销】被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

关联规定

《民通意见》

24.申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。（11/3/52）

28.民法通则第二十条第一款、第二十三条第一款第一项中的下落不明的起算时间，从公民音讯消失之次日起算。

宣告失踪的案件，由被宣告失踪人住所地的基层人民法院管辖。住所地与居住地不一致的，由最后居住地的基层人民法院管辖。

30.人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。没有民法通则第二十一条规定的代管人，或者他们无能力作代管人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定公民或者有关组织为失踪人的财产代管人。

无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。

31.民法通则第二十一条第二款中的“其他费用”，包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用。

32.失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。

失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。

33.债务人下落不明，但未被宣告失踪，债权人起诉要求清偿债务的，人民法院可以在公告传唤后缺席判决或者按中止诉讼处理。

34.人民法院审理宣告失踪的案件，比照民事诉讼法（试行）规定的特别程序进行。

人民法院审理宣告失踪的案件，应当查清被申请宣告失踪人的财产，指定临时管理人或者采取诉讼保全措施，发出寻找失踪人的公告，公告期间为半年。公告期间届满，人民法院根据被宣告失踪人失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者终结审理的裁定。如果判决宣告为失踪人，应当同时指定失踪人的财产代管人。

35.失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。

失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。

《民事诉讼法》

第一百八十三条第一款 公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。

第一百八十五条 人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。

公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。

第一百八十六条 被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。

《民诉意见》[4]

195.失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请有理的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人；申请无理的，裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。

命题分析

以上第20～22条规定了宣告失踪制度。主要考点有：

1.申请宣告失踪的“利害关系人”包括被申请人的近亲属及与其有民事权利义务关系的人，但无先后顺序之分，此不同于宣告死亡的情形。

2.《民通意见》第34条规定宣告失踪案的公告期为半年，《民事诉讼法》第168条规定为3个月，存在着冲突，“后法优于前法”，应以后者为准。

3.注意宣告失踪的管辖法院：下落不明人住所地（《民事诉讼法》第183条）或者最后居住地的基层人民法院（《民通意见》第28条第2款）。

4.宣告失踪的最重要法律后果即是指定财产代管人。应当注意：

（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人为当然代管人。

（2）其他人失踪的，人民法院指定代管人的范围并不限于《民法通则》第21条所列举的人员，且无先后顺序的限制。

（3）代管人在有关失踪人的诉讼中，有充当原告或被告的资格。

（4）代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人合法权益的，其他利害关系人可起诉追究其法律责任或者变更代管人；同时提起的，应分别审理。

5.注意《民通意见》第30条中“不宜作代管人”的含义，并就具体案件灵活掌握。

6.《民通意见》第28条第1款的期间起算点以音讯消失的次日为期间的第一天。

强化自测　

练张某被人民法院宣告为失踪人，人民法院为其指定财产代管人，下面的说法哪些正确?（）

A.人民法院应指定他的配偶为张某的财产代管人，没有配偶或者配偶无行为能力，应当指定张某的父母为其财产代管人

B.如果张某只有一个儿子，十五周岁，人民法院可以指定他的儿子为财产代管人

C.如果张某为无民事行为能力人、限制民事行为能力人，他的监护人即为财产代管人

D.如果张某的母亲已经死亡，父亲又嗜酒好赌，人民法院可以指定张某母亲生前的一位好友为张某的财产代管人

讲ACD。财产代管人应有利于保护失踪人财产。

第二十三条【宣告死亡的条件】公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：

（一）下落不明满4年的；

（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。

战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

第二十四条【死亡宣告的撤销】被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。

有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

第二十五条【死亡宣告撤销后的财产返还】被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。

关联规定

《民通意见》

25.申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；

（四）其他有民事权利义务关系的人。

申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。

26.下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。

27.战争期间下落不明的，申请宣告死亡的期间适用民法通则第二十三条第一款第一项的规定。

28.民法通则第二十条第一款、第二十三条第一款第一项中的下落不明的起算时间，从公民音讯消失之次日起算。

宣告失踪的案件，由被宣告失踪人住所地的基层人民法院管辖。住所地与居住地不一致的，由最后居住地的基层人民法院管辖。

29.宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。

36.被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡人住所地和人民法院所在地公告。

被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

37.被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。

38.被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

39.利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

40.被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。

《民事诉讼法》

第一百八十四条第一款 公民下落不明满四年，或者

因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，

经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。

第一百八十五条 人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。

公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。

第一百八十六条 被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。

《民诉意见》

194.宣告失踪或者宣告死亡案件，人民法院可以根据申请人的请求，清理下落不明人的财产，指定诉讼期间的财产管理人。公告期满后，人民法院判决宣告失踪的，应同时依照民法通则第二十一条第一款的规定指定失踪人的财产代管人。

196.人民法院判决宣告公民失踪后，利害关系人向人民法院申请宣告失踪人死亡，从失踪的次日起满四年的，人民法院应当受理，宣告失踪的判决即是该公民失踪的证明，审理中仍应依照民事诉讼法第一百六十八条的规定进行公告。

命题分析

第23～25条规定了宣告死亡制度，是司法考试的重点。主要考点有：

1.宣告自然人死亡的条件：宣告死亡的利害关系人有先后顺序之分。而死亡宣告的撤销则无顺序。

2.宣告失踪与宣告死亡的关系，宣告失踪不是必经程序。

3.宣告死亡的法律后果。自然人被宣告死亡会产生与生理死亡同样的法律后果。注意宣告死亡只是依法对失踪人死亡的推定。如果该失踪人的生命没有终结，就应承认其享有民事权利能力。有民事行为能力人在被宣告死亡期间，其实施的民事法律行为仍然可以是有效的。其实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以其实施的民事法律行为为准。

4.人民法院审理宣告失踪和宣告死亡的案件，比照民事诉讼法规定的特别程序进行。

5.死亡宣告的撤销及其法律后果：

（1）被宣告死亡时间与自然死亡时间不一致的，以后者为准。

（2）被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，依继承关系取得原物的应返还原物；原物不存在的，应予适当补偿（《民通意见》第40条）。

（3）第三人合法取得被撤销死亡宣告的人的财产的，可不予返还（《民通意见》第40条）。

（4）夫妻关系的恢复区分配偶再婚与否（《民通意见》第37条）。（09/3/51；06/3/2；03/3/9；02/3/85-89）

强化自测　

练李永宏于2001年离家出去打工后就没有任何消息，下面哪些做法合乎法律的规定?（）

A.如果李永宏的父母要求人民法院宣告李永宏死亡，而他的妻子不同意，人民法院不应当宣告李永宏死亡

B.如果他的妻子也同意宣告李永宏死亡，人民法院应当首先宣告李永宏为失踪人，然后才能宣告李永宏死亡

C.假如人民法院已经宣告李永宏死亡后，一位打工的同乡告诉他的妻子，一次在公共汽车上看见像李永宏的人，但未同他招呼，他妻子于是要求人民法院撤销死亡宣告，人民法院应当撤销死亡宣告

D.假如人民法院已经宣告李永宏死亡后，李永宏寄了一笔钱回家，他的妻子正准备同他人结婚，不同意申请人民法院撤销死亡宣告，而李永宏父母要求人民法院撤销死亡宣告，人民法院应当撤销死亡宣告

讲AD。申请撤销宣告死亡：（1）必须是被宣告死亡人重新出现或确知他没有死亡；（2）申请撤销的利害关系人无顺序限制。

第四节 个体工商户、农村承包经营户

第二十六条【个体工商户】公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。

第二十七条【农村承包经营户】农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。

命题分析

农村承包经营户是承包经营农村集体经济组织土地或者其他资源的成员或其家庭。注意掌握以下几点：

1.农村承包经营户是农村集体经济组织的成员，而不是独立的个体劳动者。

2.农村承包经营户的设立以承包经营合同为依据，以土地或者其他资源为承包标的，以完成粮油等农产品的交售为主要义务。

3.农村承包经营户的设立和存续、终止均无须工商行政管理机关核准登记。

第二十八条【合法权益的保护】个体工商户、农村承包经营户的合法权益，受法律保护。

第二十九条【民事责任的承担】个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。

[5]

关联规定

《民通意见》

42.以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。

43.在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。

44.个体工商户、农村承包经营户的债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具。

命题分析

1.在民事诉讼中，无论个体工商户是否起字号，都以户主为诉讼当事人，如果起字号的，则应当在诉讼文书中注明字号。

2.无论个体工商户还是农村承包经营户，只要是个人经营的，应以个人财产承担无限责任；以家庭名义经营的，应以家庭共有财产承担无限责任。

第五节 个人合伙

第三十条【个人合伙的定义】个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

第三十一条【合伙合同】合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。

第三十二条【合伙财产】合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。

合伙经营积累的财产，归合伙人共有。

第三十三条【字号与经营范围】个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。

第三十四条【合伙的内部关系】个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。

合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。

第三十五条【合伙的民事责任】合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

关联规定

《民通意见》

45.起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。

未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面手续。

46.公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。

47.全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。

48.只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。

49.个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。

50.当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。

51.在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。

52.合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。

53.合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。

54.合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。

55.合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。

56.合伙人互相串通逃避合伙债务的，除应令其承担清偿责任外，还可以按照民法通则第一百三十四条第三款的规定处理。

57.民法通则第三十五条第一款中关于“以各自的财产承担清偿责任”，是指合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担；合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。

《民诉意见》

47.个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

命题分析

上述第30～35条规定了个人合伙。（06/4/一1；09/3/2）

主要考点有：

1.个人合伙经营事务的执行。

2.个人合伙债务的承担。

3.退伙。（04/3/2）

4.入伙。（02/3/11）

5.对个人合伙的诉讼主体问题，《民通意见》与《民诉意见》的规定不同，对此，应依新法优于旧法的原理，以《民诉意见》第47条为准，即个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

6.注意，个人合伙组织与合伙企业的诉讼主体不同。合伙企业是经依法登记并领取营业执照的营利性组织，在诉讼中享有诉讼当事人地位，不以全体合伙人为诉讼当事人。其实，在近年的考试中，一般题目都会清楚告知是个人合伙情况还是合伙企业情况。

7.个人合伙内部关于债务承担的约定，非经第三人同意，仅在合伙内部有效，不得对抗第三人。合伙内部对合伙人执行合伙事务等权利的限制，也不得对抗善意第三人。

强化自测　

练王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资20万元并负责日常经营，李南出资10万元，张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据。下列哪一选项是正确的?（）

A.王东、李南为合伙人，张西不是合伙人

B.王东、张西为合伙人，李南不是合伙人

C.王东、李南、张西均为合伙人

D.王东和张西所出具的字据无效

讲C。《民法通则》第30条、《民通意见》第46条。第三章 法人

第一节 一般规定

第三十六条【法人的定义及其权利能力和行为能力】法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

第三十七条【法人的条件】法人应当具备下列条件：

（一）依法成立；

（二）有必要的财产或者经费；

（三）有自己的名称、组织机构和场所；

（四）能够独立承担民事责任。

第三十八条【法定代表人】依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。

第三十九条【法人的住所】法人以它的主要办事机构所在地为住所。

第四十条【法人的清算】法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。

命题分析

对于法人，需要先掌握以下基本知识点：

1.法人的特征：独立人格、独立财产、独立承担责任。法人的独立责任是指法人以其财产独立对外承担责任。法人有限责任是指法人成员仅以其出资为限对法人的债务承担责任，而不是法人对其债务承担有限责任。法人对其债务是以法人所有的财产承担责任，在性质上属于无限责任。

2.法人的机关是法人的组成部分，法人机关在其权限范围内所为的一切行为，均为法人本身的行为，其行为后果由法人承担。

3.法人工作人员。法人工作人员与法人在内部关系上属于劳动合同关系或者雇佣合同关系。法人对其工作人员的职务行为要承担法律责任，对职务以外的行为不承担责任。

4.法人可以设立分支机构。分支机构是以法人财产设立的相对独立活动的法人组成部分（如分公司）。法人分支机构仍属于法人的组成部分，其目的事业必须在法人范围之内，其行为的效果仍由法人承担，不具有独立责任能力（公司设立的子公司则不同，子公司具有法人资格，有独立责任能力）。

法人的分支机构不同于法人的机关，法人机关对内形成法人意思、对外代表法人为民事法律行为，而法人分支机构在参与民事活动时能否形成自己的独立意思，须有法人机关的授权，但对外不得代表法人。

法人分支机构的诉讼地位：（1）法人依法设立并领取营业执照的分支机构：可以作为诉讼当事人，法人可以作为共同诉讼当事人；（2）中国人民银行、商业银行、保险公司的分支机构：分支机构可作为诉讼当事人；（3）法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构：以设立该分支机构的法人为当事人。

注意：虽然法人分支机构可以作为诉讼当事人，但所产生的民事责任仍由法人承担，尽管实践中常常先执行法人分支机构的财产，不过由于法人分支机构不具有独立的财产，其财产仍是法人的财产，所以民事责任的承担主体还是法人。

强化自测　

练李某与合伙企业“大木采石场”各出资50万元组建了一家具有独立法人资格的大木贸易有限责任公司，经营建筑材料，聘请营销专家陈某担任经理。这里谁负“有限责任”?（）

A.“大木采石场”对合伙企业所负的债务

B.大木有限公司对公司所负的债务

C.李某和“大木采石场”对大木有限公司所负的债务

D.陈某对大木有限公司所负的债务

讲C。出资人以出资为限承担有限责任。

第二节 企业法人

第四十一条【企业法人资格的取得】全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。

在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。

第四十二条【经营范围】企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。

第四十三条【企业法人的民事责任】企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。（11/3/3；08/3/2；06/3/3；02/3/45）

关联规定

《合同法》

第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

《民通意见》

58.企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。

强化自测　

练德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国欠下700万元债务。对此，下列哪一选项是正确的?（）

A.该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿

B.该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿

C.无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任

D.当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任

讲B。公司总部、分支机构和主要营业机构在法律人格上不相互区分。法人的债务应以总部、分支机构和主要营业机构的财产共同赔偿。

第四十四条【企业法人的变更】企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。

企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。（09/3/3）

第四十五条【企业法人的终止】企业法人由于下列原因之一终止：

（一）依法被撤销；

（二）解散；

（三）依法宣告破产；

（四）其他原因。

第四十六条【注销登记】企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。

第四十七条【清算组织】企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。

关联规定

《民通意见》

59.企业法人解散或被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。

60.清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。

对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。

以逃避债务责任为目的而成立的清算组织，其实施的民事行为无效。

第四十八条【承担责任的财产范围】全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。

第四十九条【法定代表人的法律责任】企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；

（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；

（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；

（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；

（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；

（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。

第三节 机关、事业单位和社会团体法人

第五十条【法人资格的取得】有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。

具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。

第四节 联营

第五十一条【法人型联营】企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。

第五十二条【合伙型联营】企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。（10/3/4）

第五十三条【合同型联营】企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。

关联规定

《民通意见》

64.以提供土地使用权作为联营条件的一方，对联营企业的债务，应当按照书面协议的约定承担；书面协议未约定的，可以按照出资比例或者盈余分配比例承担。

命题分析

注意联营规避行为的效力：

1.保底条款的效力。

联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。对于保底条款，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

2.明为联营实为借贷。

这是指企业法人、事业单位法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润。名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认整个联营合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

第四章 民事法律行为和代理

第一节 民事法律行为

第五十四条【民事法律行为】民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

命题分析

本条规定了民事法律行为的基本概念。对此要掌握的相关知识点包括：

1.民事法律行为的两种重要分类

（1）诺成性行为与实践性行为。根据民事法律行为在意思表示之外，是否以标的物的交付为成立要件，可以把双方民事法律行为分为诺成性行为和实践性行为：

①诺成性民事法律行为，又被称为不要物行为，指当事人双方意思表示一致即可成立的行为，它不以标的物的交付为要件；实践性民事法律行为是除当事人意思表示一致之外，还需要交付标的物才能成立的民事法律行为。

②区分意义。实践性民事法律行为，只有当按照该意思表示完成标的物交付时，行为才告成立，才能发生设定民事权利义务的效果。实践性行为因意思表示完成，通常须按约定或法律规定确定。

一般情况下，定金合同、自然人间的借款合同、无偿保管合同、借用合同都属于典型的实践性民事法律行为。要注意的是，赠与合同是诺成性民事法律行为。

（2）处分行为与负担行为。依法律行为的效力区分，可以把财产行为分为处分行为与负担行为：

①处分行为是直接发生财产权移转或消灭效果的行为。处分行为的结果是权利的移转、权利内容的缩小或改变、权利上设定负担以及权利消灭等。处分行为的特点是其权利变动之效力的实现无须义务人协助，处分行为一成立，效力即发生。处分行为的行为人，应是对物或权利有处分权的人，无处分权人的处分行为原则上不发生效力。

负担行为是发生给付义务效果的行为。负担行为设定的权利不能直接实现，须经义务人的履行行为，权利才能实现。例如买卖行为，须由出卖人交付标的物后，债权才能实现。负担行为的效力须他人协助才能实现，故负担行为也称非直接处分行为或债权行为，最常见的是契约行为。

②区分意义：

第一，两者并存时，可区分不同行为的不同法律效果，如买卖合同是负担行为，其效果使双方分别担负给付标的物和给付价款义务，而相对人要取得各自对标的物和价款所有权的则是交付或者登记行为，此交付与登记就是处分行为。

第二，处分行为以具备处分权为生效要件，无处分权之处分原则上不生效力；负担行为的效力是产生给付义务，因不发生财产权之变动，负担人无须以有处分权为条件设定负担行为，对于同一标的物上设定的数个负担行为，适用“债权平等原则”。

2.民事法律行为的特征（02/3/14）

（1）民事法律行为是私行为。民事法律行为是由自然人、法人依意思作出的变动民事关系的行为，而不是利用公权力作出的行为，与政府机关行使国家权力作出的国家行为、法院依审判权作出的裁判行为相区别。国家行为、裁判行为也可以导致民事法律关系的变动，例如征用、判决赔偿等。

（2）民事法律行为是合法行为。所谓合法，就是说它所追求的效果“不违反法律或者社会公共利益”。民事法律行为中的当事人意思将成为现实的权利义务关系，故意思表示必须合法，这是法律对当事人个人行为的干预。自由是有边界的，任何人的行为不得以损害他人的权利或破坏公共秩序为代价。

（3）民事法律行为是表示行为。民事法律行为的核心，是意思表示。所谓意思表示，是当事人想要实现一定法律效果的内心意思对外表示。例如打算购买电脑，是内心意思，而实际买电脑就是意思表示。任何民事法律行为都必须具备意思表示这一要素。民事法律行为以意思表示为要素的这个特征，使得民事法律行为与不追求民事法律效果的合法行为区别开来。

（4）民事法律行为是由意思决定效果的行为。民法的基本理念是意思自治，它主张人们在民事生活中自己做主，自己负责。民事法律行为的效果，规定于它的要素即意思表示当中。只要意思表示中所要实现的效果是合法的，法律就听任其依照内容发生法律效果，设定权利，负担义务，或使权利义务变更、终止。

强化自测　

练1.下列行为中，属于民事法律行为的有：（）

A.李某出售水货手机的行为

B.张某打伤王某的行为

C.何某邀请许某吃晚饭

D.周某将其自行车赠与其子

2.关于民事法律行为，下列哪些选项是错误的?（）

A.某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为

B.陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为

C.王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为

D.李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为

讲1.D。AB违法；C为好意施惠。

2.ABCD。A为双方行为；B为财产行为；C为处分行为；D不成立民事行为。

第五十五条【实质要件】民事法律行为应当具备下列条件：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律或者社会公共利益。

命题分析

本条规定了民事法律行为生效的实质要件。最重要的是对“意思表示”的理解。

法律行为理论是理解民法的基础，意思表示是构成法律行为的必备要素。作为意思表示应当是主观的内心意思与客观的表示行为的统一体，并且该表示行为所表达的意义必须与内心的意思相一致或者说是相符合。然而并非任何这样的意思表示都构成法律行为的意思表示，只有其中那些将欲发生一定法律后果（即发生民事法律关系变动）的意思表达出来的合法行为才构成民事法律行为的意思表示。因此在民法理论上为了说明上的方便，便将作为民事法律行为的意思表示分解成四个构成要件，分别为：表示行为、行为意思、效果意思与表示意识四个要件，该四个要件缺一不可。

1.所谓表示行为是指用以传达人之内在意思的客观的能够为他人理解的动静举止；

2.行为意思指实施表示行为的意思，它所要解决的问题是表示行为是否是表意人自愿实施的，即是否是出于表示人的意思，故若行为之出于物理上之胁迫，而并无欲为此行为之意者，则属于欠缺行为意思；

3.效果意思是指行为人主观所具有的想要发生一定法律效果的意思，换言之行为人通过表示行为所表达出的意思是一种想要发生一定法律后果的意思，而不仅仅是一种友情表示或者其他非在于发生法律后果的意思；

4.所谓表示意识是指行为人关于表示行为与其目的之间具有同一性的自我认识，有表示意识意味着行为人清楚自己的言行所要追求的结果为何，倘若行为人不自知其行为在法律上有重大的意义即属欠缺表示意识。（05/3/1）

强化自测　

练教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?（）

A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销

C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认

D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同

讲D。乙不具效果意思。

第五十六条【形式要件】民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。

关联规定

《民通意见》

65.当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定，可以认定有效。

66.一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

第五十七条【民事法律行为的法律效力】民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。

第五十八条【无效的民事行为】下列民事行为无效：

（一）无民事行为能力人实施的；

（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

（五）违反法律或者社会公共利益的；

（六）经济合同违反国家指令性计划的；

（2009年8月27日删除）

（七）以合法形式掩盖非法目的的。

无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

第五十九条【可变更、可撤销的民事行为】下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：

（一）行为人对行为内容有重大误解的；

（二）显失公平的。

被撤销的民事行为从行为开始起无效。

关联规定

《民通意见》

67.间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。

行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。

68.一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。

69.以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。

70.一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。

71.行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

72.一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

73.对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。

可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。

《合同法》

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

命题分析

民事法律行为以意思表示为核心要素，若意思表示有瑕疵，将要影响民事法律行为的效力。意思表示瑕疵究竟如何影响民事法律行为的效果，民法通则的规定与合同法的规定有所不同，在合同领域，应优先适用《合同法》相关规定。（10/3/5）

1.欺诈

所谓欺诈，是故意欺骗他人，使之陷于错误的行为。受欺诈而实施的行为，则是由于他人的欺诈行为陷于错误，进而作出的意思表示。欺诈行为的法律要件是：

（1）在欺诈人方面：

①须有欺骗他人的行为。欺诈行为是故意把不真实的情况表示给别人。欺诈往往呈现为积极行为，而消极行为，尤其是沉默，则必须是法律、合同或者商业习惯上有告知事实的义务，而未告知时才能构成欺诈。

②须有欺诈故意。欺诈故意是指具有欺骗他人的故意，这种故意的含义包括两层：第一是使相对人陷于错误的故意，即行为人明知自己所表示的情事不真实，并且明知相对人有陷入错误的可能；第二是有使相对人陷于错误而作出意思表示的故意。

（2）在被欺诈人方面：

①须被欺诈人因受欺诈而陷于错误。被欺诈人陷于错误与欺诈人的欺诈行为之间须有因果关系。

②须被欺诈人因错误而作出意思表示，即错误与意思表示之间须有因果联系。

2.胁迫

胁迫是因他人的威胁或者强迫，陷于恐惧而作出的不真实意思表示。胁迫的法律要件是：

（1）在胁迫人方面：

①须有胁迫行为存在。胁迫是不正当地预告危害，以使他人陷于恐怖的行为。以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。

②须有胁迫的故意。胁迫人的故意包括两个方面：第一，须有胁迫相对人使之产生恐惧的故意；第二，须有使相对人因恐惧而作出意思表示的故意，即胁迫的目的在于使相对人作出迎合性意思表示。

③须预告危害属于不正当。所谓不正当，即违背诚实信用原则和公认的道德准则。违法当然属于不正当，但不正当却不一定都违法。例如，以告发他人私拿回扣之事而威胁他人，虽非违法的，却实属不正当。

（2）在被胁迫人方面：

①须因受到胁迫而产生恐惧。如果胁迫人纵然施加胁迫，但被胁迫人并不因此恐惧，或虽有恐惧，但恐惧并不是因胁迫而生，就不能构成受胁迫而实施的无效民事行为。

②须因恐惧作出意思表示，即胁迫人的意思表示与其恐惧须有因果联系。而且，其意思表示，又须作出迎合胁迫人的意思。这两个方面必须同时存在。

3.乘人之危

乘人之危是指因不当利用他人之危难处境，而使他人不得已而作出对自己严重不利的意思表示。危难人的意思形成和表示，违背了意思自由原则，因而不能被认为是民事法律行为。乘人之危的行为，须具备以下要件：

（1）在乘危人方面：

①须乘人之危，即对他人的危难处境加以利用。危难处境一般指经济上的窘迫，以及生命、身体、健康、名誉、自由等方面面临或者陷于危险或困难。

②须有乘人之危的故意，即须有使危难人按照自己意思进行意思表示的故意。

（2）在危难人方面：

①须危难人被迫进行意思表示，即乘人之危与危难人的意思表示之间具有因果联系。

②须危难人迎合乘危人的意思进行意思表示，即危难人无奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。如果危难人并不迎合乘危人的意思，那么他所实施的行为也就不构成危难为人所用而实施的行为。

③须后果对危难人严重不利，违反了公平原则。

4.重大误解（12/3/3）

重大误解行为是基于重大错误认识而实施的意思表示。概括法律的规定，重大误解行为的要件为：

（1）须有错误认识。所谓错误认识，既包括表意人方面的错误，也包括受意人的误解。前者是发动型错误，后者则是受动型错误。

（2）须当事人不了解其错误，即当事人属无意中犯了错误。如果是故意搞错，那就属于欺诈或虚伪行为，而不再是误解行为。

（3）须错误性质严重。判断错误是否严重，应从一般人处于表意人的地位，如果有此误解，会不会实施该行为的标准来把握，如果不会实施，则属性质严重。

（4）动机的错误不能构成重大误解，不能以动机错误主张撤销合同。（11/3/53）

强化自测　

练甲为一乘客（老烟民，熟知烟的价格），乙为一小贩。乙在火车车厢里叫卖“红塔山香烟，10元钱一条。”甲欣然买之。经查，该烟为假烟。问甲与乙之间的行为性质应如何认定?（）

A.无效民事行为，理由为欺诈

B.可撤销民事行为，理由为欺诈

C.无效民事行为，理由是违反法律规定

D.有效民事行为，理由是双方达成合意

讲C。因甲是老烟民，所以未陷入错误认识，不能认定为欺诈。

第六十条【民事行为部分无效】民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。

第六十一条【民事行为无效或被撤销的法律后果】民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。

[6]

关联规定

《民通意见》

74.民法通则第六十一条第二款中的“双方取得财产”，应当包括双方当事人已经取得和约定取得的财产。

75.附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。

78.凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。

《合同法》

第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

第六十二条【附条件的民事行为】民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。

关联规定

《民通意见》

76.附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除。

《合同法》

第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

命题分析

首先注意“条件”与“期限”的区别，期限一定会到来，而条件的成就具有不确定性。

1.条件的概念

所谓的条件是指将来发生的决定法律行为效力的不确定的事实。附有条件的行为称附条件的民事法律行为。条件是意思表示的一个部分，它有如下特征：

（1）条件是民事法律行为意思表示的一个组成部分。条件存在于所附着的民事法律行为的意思表示之中，并且构成该意思表示的一部分。

（2）条件的功能在于决定其所附着的民事法律行为的固有效力发生、存续或消灭。

（3）条件是将来的、不确定的、可能发生也可能不发生的事实。条件就是在意思表示中规定民事法律行为的效力，被确定作为条件的事实必须满足下列条件：必须是作出意思表示时尚未发生的将来事实；必须是发生与否不能确定的事实。

（4）必须是合法事实。违反法律、社会公德或损害社会公共利益，以及以侵害他人权利为目的的事实等，不能作为条件。

2.条件的类型

（1）延缓条件与解除条件。这是根据条件的效力为标准而区分的，同时也是最基本的分类。

①延缓条件，又称停止条件、生效条件，是限制民事法律行为效力发生，使法律行为只有当约定的事实出现时，才发生效力的条件。延缓条件的作用在于使民事法律行为暂时不生效，待所附条件出现时再发生效力。

②解除条件，是限制民事法律行为效力的存续，使已发生效力的民事法律行为在条件实现时终止的条件。解除条件的作用，在于使条件所附的已生效的民事法律行为的效力归于消灭。

（2）积极条件与消极条件：

①积极条件是以所设事实发生为内容的条件。停止条件与解除条件，均可设定积极条件。

②消极条件是以所设事实不发生为内容的条件。条件的积极与消极，其区别仅在设定的角度不同。

3.条件的成就

条件的成就指作为条件的事实出现，也就是当事人所附的条件，自然地而非当事人人为地出现或不出现。积极条件，以事实的出现（发生）为成就，而消极条件，则以事实的不出现（不发生）为成就。条件的不成就是作为条件的事实已经确定不能发生。在积极条件中，是指事实已经肯定不发生，在消极条件中，则指事实已经发生。

4.条件对当事人的约束力

条件作为意思表示的组成部分，当然地具有意思表示的效力，对于当事人具有约束力。

（1）附延缓条件的民事法律行为，在条件成就时，就会使当事人一方取得权利，而他方则负担义务；在附解除条件的民事法律行为，条件成就时，就会使当事人一方丧失权利，他方则解除义务或者回复权利。

（2）条件拟制效力。当事人负有必须顺应条件的自然发展而不是加以不正当地干预的义务，亦即不作为义务。根据《合同法》第45条规定，当事人恶意促成条件实现的，视为条件不实现；恶意阻止条件实现的，视为条件已经实现。

强化自测　

练甲、乙在其父母健在时，预先签订了一份分割其父母财产的协议，并约定该协议在其父母均去世时生效。该协议的性质和效力是（）。

A.是一个附有延缓期限的民事行为

B.是一个附有延续条件的民事行为

C.无效，因为其内容违法

D.无效，因为未得到其父母的认可

讲AC。“某人死亡”是附期限而非附条件。

第二节 代理

第六十三条【代理权及其适用范围】公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

第六十四条【代理的种类】代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。

第六十五条【委托代理的形式】民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

关联规定

《合同法》

第三百九十六条 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

第三百九十九条 受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。

命题分析

以上第63～65条规定了代理的概念和特征，对代理制度应结合合同法中的委托合同来掌握。主要考点为：

1.代理的特征。代理与传达、代表的含义不同。

2.代理权的授予。授权行为是以发生代理权为目的的单方法律行为。

委托代理权的产生与委托合同并无直接关系。授权行为独立于委托合同。但是委托合同往往是代理权产生的基础法律关系。

3.全权代理的问题。在民法中，委托权限可以写明是全权代理，此时表明代理人有权为与代理事项有关的行为。这与民事诉讼中委托代理的全权代理含义不同。后者如果仅写明全权代理，而没有特别注明放弃、变更诉讼请求、反诉等权限，则代理人不享有这些诉讼权利，实际上，此时的全权代理与一般代理在权限上无异。

强化自测　

练在委托代理中，代理人享有代理权的依据是什么?（）

A.委托授权　B.委托合同

C.委托合同和委托授权　D.委托合同或委托授权

讲A。《民法通则》第64条第2款。

第六十六条【无权代理】没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

第六十七条【违法代理】代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

[7]

关联规定

《民通意见》

79.数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。

被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。

《合同法》

第四百零九条 两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。

命题分析

第66～67条规定了无权代理和违法代理。（09/3/4）

1.注意代理制度中的连带责任。具体包括：

（1）授权不明时本人与代理人的连带责任（《民法通则》第65条第3款）；

（2）代理人与第三人串通的连带责任（《民法通则》第66条第3款）；

（3）恶意第三人与代理人的连带责任（《民法通则》第66条第4款）；

（4）违法代理中，代理人与本人的连带责任（《民法通则》第67条）；

（5）转托不明时代理人与有过错的复代理人的连带责任（《民通意见》第81条）；

（6）共同代理人之间的连带责任（《合同法》第409条）。

2.《民通意见》第77条规定了传达制度。掌握传达与代理的区别和传达错误时的责任承担。传达人一般不承担责任，而由本人负责。

3.共同代理制度。两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。（《民通意见》第79条第1款）

4.共同委托制度。被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。（《民通意见》第79条第2款）

强化自测　

练下列情况中应由本人承担法律后果的包括（）。

A.甲对乙称自己为丙之代理人，代丙与乙签订买卖合同，乙询问丙时丙未作表态

B.李某并无代理权，但以王某的名义与张某签订了一项房屋租赁合同，王某事后表示同意

C.甲公司借用乙公司之合同专用章与丙公司签订了一份合同，合同注明当事人为乙公司和丙公司

D.陈某持有甲公司之授权书，但授权书中未标明有效时间，现陈某之代理权已终止，但仍以甲公司之名义与乙公司签订了一份买卖合同，该合同属于授权书的授权范围

讲讲ABCD。注意对《合同法》第49条表见代理的把握。

第六十八条【转委托】委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

关联规定

《民通意见》

80.由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第六十八条中的“紧急情况”。

81.委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。

83.代理人和被代理人对已实施的民事行为负连带责任的，在民事诉讼中，可以列为共同诉讼人。

《合同法》

第四百条 受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

命题分析

1.委托代理人的复任权必须具备法定的条件始能成立：

（1）须是为了被代理人的利益；

（2）须事先或事后取得被代理人的同意。此外，应注意在“紧急情况”下的复任权。

2.重点把握代理人在复代理中的责任。原则上，复代理一经成立，代理人并不对复代理人的行为负责，复代理人自己对自身的代理行为对被代理人负责。但在以下三种情形下，代理人仍对复代理人的行为负责：

（1）选任责任；

（2）指示责任；

（3）转委托授权不明时的责任。

其中，所谓选任责任，是指代理人以自己名义为被代理人选任第三人作复代理人，代理人应向被代理人默示担保该第三人具备处理受托事务的基本技能及人格上的可信任性。

3.要注意，复代理人是被代理人的代理人，而非原委托代理人的代理人，其所实施的代理行为仍由被代理人承担民事责任。

强化自测　

练1.一般情况下，委托代理人为了被代理人的利益转委托他人代理的，在下列哪些情况下，复代理人代理行为的法律后果由被代理人直接承担?（）

A.委托代理人事先通知被代理人

B.委托代理人事先取得被代理人同意的

C.委托代理人事先通知被代理人，被代理人表示不同意的

D.委托代理人事后取得被代理人同意的

2.关于复代理，下列哪些选项是正确的?（）

A.复代理人是代理人基于复任权而选任的

B.复代理人的代理行为后果直接由本人承担

C.委托代理人转托他人代理必须取得被代理人同意

D.委托代理人转托不明给第三人造成损失的，转托代理人应负连带责任

讲1.BD。《民法通则》第68条。

2.AB。C错在未考虑紧急情况、D错在应为转托代理人有过错的情况下。

第六十九条【委托代理的终止】有下列情形之一的，委托代理终止：

（一）代理期间届满或者代理事务完成；

（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（三）代理人死亡；

（四）代理人丧失民事行为能力；

（五）作为被代理人或者代理人的法人终止。

[8]

关联规定

《民通意见》

82.被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：

（1）代理人不知道被代理人死亡的；

（2）被代理人的继承人均予承认的；

（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；

（4）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡

后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

命题分析

注意委托代理权消灭的原因和《民通意见》第82条第4项的规定。

强化自测　

练下列各项中不能当然引起委托代理关系终止的原因是：（）

A.被代理人取消委托

B.被代理人死亡

C.代理人辞去代理

D.代理人死亡

讲B。《民法通则》第69条。

第七十条【法定代理或指定代理的终止】有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：

（一）被代理人取得或者恢复民事行为能力；

（二）被代理人或者代理人死亡；

（三）代理人丧失民事行为能力；

（四）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

（五）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

第五章 民事权利

命题分析

1.民事权利是民法赋予民事主体实现其利益所得实施行为的界限。权利在本质上是行为的限度，民事权利是权利人意思自由的范围，在此范围内，有充分的自由，可实施任何行为，法律对此给予充分的保障。反之，行为超出法律划定的界限，不仅得不到保障，反而要被追究责任。

2.根据不同的分类标准，民事权利可以分为很多种类。司法考试中主要考查的是支配权、请求权、形成权和抗辩权。这是依民事权利的效力特点为标准而做的划分。

支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利。支配权的行使无需其他人积极义务的配合，只要容忍、不行使同样的支配行为即可。人身权、物权、知识产权中的财产权等属于支配权。

请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人对权利客体不能直接支配，其权利的实现有赖于义务人的协助，没有排他效力。债权是典型的请求权，物权、人身权、知识产权虽为支配权，但在受侵害时，需以请求权作为救济，故请求权在民事权利中的地位很重要。

形成权是依权利人单方意思表示就能使法律关系发生、变更或者消灭的权利。形成权的独特性在于只要有权利人一方的意思表示就足以使权利发生法律效力。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属形成权。

抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。抗辩权主要是针对请求权的，通过行使抗辩权，一方面可以阻止请求权效力，另一方面可以使权利人能够拒绝向相对人履行义务。合同中的同时履行抗辩权、不安抗辩权、担保中先诉抗辩权等皆属于抗辩权。

第一节 财产所有权和与财产所有权有关的财产权

第七十一条【财产所有权的定义】财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

第七十二条【所有权的取得】财产所有权的取得，不得违反法律规定。

按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

关联规定

《民通意见》

84.财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。

85.财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行；如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任。

86.非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。

87.有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的，按约定处理。

命题分析

第71～72条规定了财产所有权。相关问题主要在《物权法》中阐释。

1.所有权的取得方式一般按照合同或其他合法方式取得，对于法律规定的一些特殊财产的所有权的归属与取得，应当按照法律的特殊规定。

2.对于依添附方式取得所有权的，有约定的按其约定；无约定的，按照以下情况具体对待：

（1）对于动产与动产的附合，能区分主物与从物的，新物一般归主物所有人所有；不区分主从物的，则归价值较高的原所有人所有，并给予对方相应的补偿。

（2）动产与不动产附合的，一般由不动产所有人取得新物所有权，并给予对方补偿。

（3）对于采用加工方式形成的新物，原则上采用原材料主义原则，新物归原物所有人所有，但是若加工价值大于原材料价值的，也可归加工人所有，由加工人给原材料所有人相应的补偿。

强化自测　

练甲将自己所有的老房一套借给乙居住，乙见该房实在太破，乙未告知甲，便将房屋翻盖一新。对此房屋所有权的归属，下列说法中正确的是：（）

A.房子应归甲所有，但应该适当补偿乙

B.房子应归甲所有，乙侵害房屋所有权，应该承担赔偿责任

C.房子归乙所有，但应该适当补偿甲

D.房子归乙和甲共同所有

讲A。乙的翻盖行为不属于依添附取得新物所有权的行为。

第七十三条【国家财产所有权】国家财产属于全民所有。

国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

第七十四条【集体财产所有权】劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有，包括：

（一）法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等；

（二）集体经济组织的财产；

（三）集体所有的建筑物、水库、农田水利设施和教育、科学、文化、卫生、体育等设施；

（四）集体所有的其他财产。

集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。

集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。

关联规定

《民通意见》

95.公民和集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等承包经营的权利和义务，按承包合同的规定处理。承包人未经发包人同意擅自转包或者转让的无效。

96.因土地、山岭、森林、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源的所有权或使用权发生权属争议的，应当由有关行政部门处理。对行政处理不服的，当事人可以依据有关法律和行政法规的规定，向人民法院提起诉讼；因侵权纠纷起诉的，人民法院可以直接受理。

《行政复议法》

第三十条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

《土地管理法》

第十六条 土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。

单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。

当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院起诉。

在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。

第七十五条【个人财产所有权】公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。

公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。

第七十六条【财产继承权】公民依法享有财产继承权。

第七十七条【社团财产】社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护。

第七十八条【共有】财产可以由两个以上的公民、法人共有。

共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。

按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。（02/3/1；05/3/12；06/3/7）

关联规定

《民通意见》

89.共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。

90.在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。

91.共有财产是特定物，而且不能分割或者分割有损其价值的，可以折价处理。

92.共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。

命题分析

对于共有制度，请参习《物权法》第八章的分析。

第七十九条【埋藏物与拾得物的归属】所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。

拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。

关联规定

《民通意见》

93.公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。

第八十条【土地使用权与承包经营权】国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。

公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。

土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。

第八十一条【自然资源使用权及承包经营权】国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。

国家所有的矿藏，可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。

公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。

国家所有的矿藏、水流，国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂

不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。

第八十二条【经营权】全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。

第八十三条【相邻关系】不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。（05/3/3）

关联规定

《民通意见》

97.相邻一方因施工临时占用他方使用的土地，占用的一方如未按照双方约定的范围、用途和期限使用的，应当责令其及时清理现场，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失。

98.一方擅自堵截或者独占自然流水，影响他方正常生产、生活的，他方有权请求排除妨碍；造成他方损失的，应负赔偿责任。

99.相邻一方必须使用另一方的土地排水的，应当予以准许；但应在必要限度内使用并采取适当的保护措施排水，如仍造成损失的，由受益人合理补偿。

相邻一方可以采取其他合理的措施排水而未采取，向他方土地排水毁损或者可能毁损他方财产，他方要求致害人停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失的，应当予以支持。

100.一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，应当予以准许；因此造成损失的，应当给予适当补偿。

101.对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道。

102.处理相邻房屋滴水纠纷时，对有过错的一方造成他方损害的，应当责令其排除妨碍、赔偿损失。

103.相邻一方在自己使用的土地上挖水沟、水池、地窖等或者种植的竹木根枝伸延，危及另一方建筑物的安全和正常使用的，应当分别情况，责令其消除危险，恢复原状，赔偿损失。

第二节 债权

第八十四条【债的定义】债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

关联规定

《民通意见》

104.债权人无正当理由拒绝债务人履行义务，债务人将履行的标的物向有关部门提存的，应当认定债务已经履行。因提存所支出的费用，应当由债权人承担。提存期间，财产收益归债权人所有，风险责任由债权人承担。

命题分析

与物权相比，债权具有以下特征：

第八十五条【合同的定义】合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。

第八十六条【按份之债】债权人为2人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为2人以上的，按照确定的份额分担义务。

第八十七条【连带之债】债权人或者债务人一方人数为2人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。

命题分析

对于多数人之债，根据多数一方当事人之间权利义务关系的不同状态，可分为按份之债和连带之债。区分按份之债和连带之债的法律意义主要在于：按份之债的多数债权人或债务人的债权或债务各自是独立的，相互间没有连带关系；而连带之债的债权人或债务人的权利或义务是连带的。

1.按份之债的效力

（1）各债权人或者各债务人只能按照确定的份额享有权利或承担义务。某一债权人接受债务人履行超过自己应分享的权利份额时，除可认定为第三人接受履行的外，构成不当得利，其他债权人的权利并不消灭；某一债务人履行义务超过自己分担的份额的，除可认定为第三人履行外，只能向接受其履行的债权人请求返还不当得利，其他债务人的债务并不消灭。

（2）因某一债权人或债务人所为而发生的事项，如不履行债务、免除债务、抵销、提存等，对其他债权人或债务人不发生影响。

（3）基于同一原因产生的债权债务，在一定情形下也有一定关联。如在因合同产生的按份之债中，当事人解除合同，须一方全体向另一方当事人全体为之。

2.连带之债的效力

（1）外部效力。在连带债权中，各债权人均有权请求和接受债务人的全部给付，债务人也得向任一债权人履行。任一债权人接受债务人的全部履行后，其他债权人的债权也同时消灭。

在连带债务中，各债务人均负有清偿全部债务的义务，债权人得同时或者先后请求债务人全体或部分或一人履行全部或部分债务；某一债务人清偿全部或部分债务后，会引起全体债务人对债权人债务的全部或部分消灭。

连带之债中，就某一债权人或债务人所生事项，有的对其他债权人或债务人发生效力，有的则不发生效力：

在连带债务中，下列对某一债务人所生效力的事项，对于其他债务人也生效力：因某一债务人的清偿、提存、抵销、混同等原因使债消灭的，其效力及于其他债务人；某一债务人诉讼时效完成的，就该债务人应分担的债务部分，其他债务人也发生免除清偿责任的效力；某一债务人向债权人提出清偿而债权人拒绝受领或者受领迟延的，对其他债务人也生效力；某一债务人得到法院的有利判决，而该判决又不是基于该债务人与债权人之间的个人关系的，其他债务人得援用该判决拒绝履行。

但是在连带债务中，债权人对某一债务人的债务进行免除，而对其他债务人没有免除的意思，以及仅抵销某一债务人所应分担的债务而无意使其他债务人的债务消灭的，该债务免除、抵销的事项，仅就该债务人应分担的债务部分，使其他债务人免负清偿责任，其他债务人不能就全部债务免除清偿责任。

（2）内部效力。连带债权人接受履行超过自己应享受的权利份额，应按债权人之间的权利比例分配给其他债权人；连带债务人清偿债务超过自己应分担的份额的，有权向其他债务人追偿。

强化自测　

练甲、乙、丙的共同侵权行为造成了丁9000元的财产损失。丁和甲、乙达成协议，甲、乙各向丁支付2000元后，丁就不再追究甲、乙的责任。在此情况下，丁如何追索?（）

A.余下的5000元向甲、乙、丙请求承担连带责任

B.余下的5000元向甲、乙中的任何一人请求赔偿

C.余下的5000元向丙请求赔偿

D.丙赔偿其应付的3000元

讲C。共同侵权使甲、乙、丙对丁承担连带责任，丙应承担的责任不因丁对甲、乙免责而免除，但丙仅就自己应承担部分承担责任。

第八十八条【合同的履行】合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。

合同中有关质量、期限、地点或者价款约定不明确，按照合同有关条款内容不能确定，当事人又不能通过协商达成协议的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家质量标准履行，没有国家质量标准的，按照通常标准履行。

（二）履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行。

（四）价款约定不明确的，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。

合同对专利申请权没有约定的，完成发明创造的当事人享有申请权。

合同对科技成果的使用权没有约定的，当事人都有使用的权利。

关联规定

《民通意见》

105.依据民法通则第八十八条第二款第（一）项规定，合同对产品质量要求不明确，当事人未能达成协议，又没有国家质量标准的，按部颁标准或者专业标准处理；没有部颁标准或者专业标准的，按经过批准的企业标准处理；没有经过批准的企业标准的，按标的物产地同行业其他企业经过批准的同类产品质量标准处理。

第八十九条【债的担保】依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：

（一）保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。

（二）债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。

（三）当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

（四）按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。

关联规定

《民通意见》

106.保证人应当是具有代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织。保证人即使不具备完全代偿能力，仍应以自己的财产承担保证责任。

国家机关不能担任保证人。

107.不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，一般应当认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿付能力的，应由企业法人承担。

108.保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限。虽未单独订立书面保证合同，但在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限，并由保证人签名盖章的，视为书面保证合同成立。公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外。

保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任。

109.在保证期限内，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少。新增加的债务，未经保证人同意担保的，保证人不承担保证责任。

110.保证人为二人以上的，相互之间负连带保证责任。但是保证人与债权人约定按份承担保证责任的除外。111.被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。

112.债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。

113.以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。

以法律限制流通的财产作为抵押物的，在清偿债务时，应当由有关部门收购，抵押权人可以从价款中优先受偿。

114.抵押物在抵押权人保管期间灭失、毁损的，抵押权人如有过错，应当承担民事责任。

抵押物在抵押人处灭失、毁损的，应当认定抵押关系存在，并责令抵押人以其他财产代替抵押物。

116.有要求清偿银行贷款和其他债权等数个债权人的，有抵押权的债权人应享有优先受偿的权利。法律、法规另有规定的除外。

［提示：“债的担保”的考查内容基本在《物权法》担保物权部分和《担保法》中。］

第九十条【借贷之债】合法的借贷关系受法律保护。

关联规定

《民通意见》

126.借用实物的，出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持；如果确实无法归还实物的，可以按照或者适当高于归还时市场零售价格折价给付。

127.借用人因管理、使用不善造成借用物毁损的，借用人应当负赔偿责任；借用物自身有缺陷的，可以减轻借用人的赔偿责任。

［提示：“借贷之债”考查内容请结合《合同法》中的借款合同部分。（06/3/6；03/3/45）］

第九十一条【合同的转让】合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。

第九十二条【不当得利】没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

关联规定

《民通意见》

131.返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。

命题分析

1.在传统民法中，不当得利被视为债的关系产生的原因之一，其性质属于民事法律事实中的事件。

2.考生应注意，不当得利产生的条件：（1）一方获得利益，既包括财产的积极增加，也包括消极财产的减少，即当事人的财产本应减少却未减少。（2）他方受到损失，包括现有财产的减少以及财产利益应当增加却未增加。（3）一方获利与他方受损之间存在因果关系，具体言之即他方受到损害是由于一方获得利益引起的。（4）无法律依据。（13/3/20）

3.不当得利的基本类型：

（1）给付不当得利。

给付不当得利，指受益人受领他人基于给付行为而移转的财产或利益，因欠缺给付目的而发生的不当得利。这种欠缺给付目的既可以是自始欠缺给付目的，也可以是给付目的嗣后不存在，或者是给付目的不达。这里的给付目的，即给付的原因。给付者给予财产总有一定目的或原因，或为债务的消灭，或为债权的发生，这里的目的或原因就成了受领给付者受取利益的法律上的根据。如果由于某种原因，给付目的（原因）不存在或不能达到，那么受领给付者的受有利益便会因为无法律上的根据而成为不当得利。

①自始欠缺给付目的。指给付之时即不具有给付的原因，其典型为非债清偿及作为给付的原因不成立、无效或被撤销。非债清偿是指没有任何法律上的债务而以清偿目的为一定给付的行为。但是依据我国民法通则及相关解释，对于已过诉讼时效的债务为清偿，债权人可以合法保有该清偿利益，不构成不当得利。

在以下情形中，虽没有给付原因，但排除不当得利的成立：

其一，履行道德义务而为给付。基于道德上的义务为给付行为符合社会道德观念，一旦给付，即不得依不当得利请求返还。如对无扶养义务的亲属误以为有扶养义务而予以扶养，对被扶养的亲属不得依据不当得利要求返还支出的扶养费。

其二，为履行未到期债务而清偿。清偿期到来之前，债务人并无清偿义务，此时债务人的清偿应是非债清偿，但债权人的受领并非无合法原因，此时的清偿也发生债务消灭的效果，故不发生不当得利。

其三，明知无债务而为清偿。给付人明知无给付义务而任意为给付，不发生不当得利。但给付时作出保留如附有条件，或给付不以给付人意志为转移的，仍成立不当得利。

其四，因不法原因而为给付。不法原因是指给付原因违反国家的强行法规范以及违反社会公共利益，如为清偿赌债而为的给付。但不法原因仅存在于受领人一方时，不阻却不当得利的发生。

②给付目的嗣后不存在。是指给付时虽有法律上的原因，但其后该原因不存在，因一方的给付而发生不当得利。属于这种不当得利的主要有：附解除条件或终期的法律行为，条件成就或期限届满，当事人一方因该民事法律行为受有另一方的给付；依双务合同交付财产后，因不可归责于双方当事人的事由致一方不能为对待给付，该方所受的给付；合同解除后因先前生效合同而受领的给付。

③给付目的不达。为实现将来某种目的而为给付，但因种种障碍，给付目的不能按照给付意图实现的，受领给付欠缺保有给付利益的正当性，因而构成不当得利。如预期条件的成就而为附条件债务的履行，结果条件不成就，因而不达给付的目的。

（2）非给付不当得利。

非给付不当得利，是指基于给付以外的事由而发生的不当得利，包括人的行为、自然事件以及法律规定。人的行为，又可分为受益人的行为、受损人的行为和第三人的行为。基于这些事由构成不当得利的原因，是受益者无受其利益的权利，所以，非给付不当得利的“无法律上的原因”即为受益者无权利而受有利益。

①基于受益人的行为。基于受益者的行为而发生的不当得利，主要指侵害他人权益而发生的不当得利，受益者的行为可以是事实行为，也可以是法律行为。在司法实践中，基于受益人的行为而发生的不当得利主要有：

其一，无权处分他人之物。这又因无权处分是有偿处分与无偿处分、受让人是善意与恶意而有不同的效力：无权处分人为有偿处分，受让人于受让时为善意，受让人因善意取得制度取得物之所有权。无权处分人因有偿的处分行为受有利益，构成不当得利。原所有人得就其所得利益请求不当得利返还。受让人于受让时为恶意，此时受让人不能取得物之所有权，原所有人得对其主张所有物返还请求权，因无权处分人受有利益，所有人也不得行使所有物返还请求权，而向其请求不当得利返还。

其二，无权使用或消费他人之物。无权使用或消费他人之物所得的利益多为节省自己应支出的开支费用，受损人的损失则是因自己之物被他人使用而丧失了可能取得的利益，是一种应增加而未增加的利益，这种利益不以必然增加为必要，只要在通常情形下可以增加即可。

其三，擅自出租或转租他人之物。如甲与乙签订的房屋租赁合同到期后，承租人甲未返还房屋给出租人乙，而是将其转租给丙，由此获得的租金构成不当得利，乙可以向其主张不当得利的返还。

其四，侵害他人知识产权或人格权。如无权使用他人知识产权因使用而获得利益的，可以构成不当得利，权利人可以请求返还。再如未经他人同意擅自使用他人的姓名或名称而获得利益的，对权利人也构成不当得利。

受益者的上述行为在有故意或过失时通常也构成侵权行为，从而产生了不当得利请求权与侵权损害赔偿请求权

的竞合，受损者可择一行使。

②基于受损者行为。这种不当得利以受损人为他人支出费用最为典型，如误将他人的家畜当作自己的家畜饲养，误以他人事务为自己的事务而管理。

③基于第三人行为。基于第三人行为的不当得利主要有：债务人对债权的准占有人（债权凭证持有人）清偿，使债权消灭，致真正的债权人受有损失；债权的让与人在让与通知前，债务人对让与人清偿，致债权的受让人有损害；第三人将甲的肥料施于乙的田地中等。

④基于法律规定。基于法律规定的不当得利，是指在一定事实或行为发生时，法律不问当事人的意思，直接规定发生一定得利的效果。如在因附合、混合、加工而获取被添附物所有权时，允许被添附物原所有人向受益者依据不当得利请求权主张以被添附物价值相当的利益返还。

⑤基于事件。如甲池塘的鱼因天降暴雨冲入乙池塘；甲饲养的家禽吃掉乙的饲料等，都是基于事件发生的不当得利。

4.不当得利的效力，因不当得利人的主观心态是为善意还是恶意的不同，存在很大差别，主要表现在返还义务上：

（1）不当得利人主观为善意时，返还义务以现存利益为限，对已不存在的利益不负返还责任。

（2）不当得利人主观为恶意时，其返还义务不限于现存利益，应以当时取得的利益额为标准进行全额返还，对于已经不存在的利益并不给予免除。

（3）不当得利人先为善意，后为恶意的，返还范围以恶意开始之时存在的利益为准。

5.拒不返还拾得物的，其性质由不当得利转化为侵权行为。（09/3/13；08/3/56；07/3/7）

强化自测　

练1.下列哪种事实会发生不当得利之债?（）

A.给付因赌博而欠的债务

B.向“第三者”给付生活费

C.债务人清偿诉讼时效已过的债务

D.在下大雨时，甲养鱼塘的鱼跳到乙养鱼塘

2.任某门前公路上有一泥沟。某日，一货车经过泥沟，由于颠簸掉落货物一件，被任某拾得据为己有。任某发现有利可图，遂将泥沟挖深半尺。次日，果然又拾得两袋车上颠落的货包。关于任某行为的性质，下列哪一选项是正确的?（）

A.无因管理和侵权行为

B.不当得利

C.无因管理和不当得利

D.不当得利和侵权行为

讲1.D。基于事件发生不当得利之债。

2.D。属于侵害他人利益发生不当得利的行为。

第九十三条【无因管理】没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

关联规定

《民通意见》

132.民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。

命题分析

1.无因管理是债的产生原因之一。考生应注意无因管理中所指事务的外延。一般而言，无因管理中的事务是指有关人们生活利益的一切事项。但下列事项不在此列：（1）违法事项；（2）不发生债的关系的事项，如纯粹宗教的、道德的和公益性质的事项；（3）依法必须由本人授权才能办理的事项；（4）须由本人办理的事项；（5）不作为事项。

同时，事务是指他人的事务，故将自己事务误当作他人事务而管理，不构成无因管理。有为他人管理的意思的同时，兼具为自己利益而管理他人事务，仍成立无因管理。（09/3/12；08/3/55；07/3/53；04/3/11；03/4/三；02/4/四5）

2.注意无因管理的产生条件及其与不当得利的差别。

无因管理的构成要件包括：

（1）为他人管理事务；

（2）有为他人谋利益的意思。这一点就将无因管理与不当得利在主观上区分开来，无因管理的管理人主观上是为了他人谋利益；

（3）没有法定或约定的义务。（14/3/20；13/3/21；12/3/21）

3.无因管理的效力：

（1）管理人虽然无法定或约定的义务为他人管理事务，但一旦实施了无因管理行为，也负有一定的义务，主要有：①善良管理人的义务；②通知的义务；③报告的义务。

（2）本人的义务：①偿还管理人为管理事务支付的必要费用以及利息；②清偿管理人为本人担负的必要费用以及利息；③赔偿管理人因管理事务而遭受到的损失，本人承担以上义务与是否从管理事务中收益无关。本人无需向管理人支付报酬。（06/3/12）

4.见义勇为行为可以视为无因管理行为的一种特殊形式，对于见义勇为行为所产生的法律后果，尤其是由于见义勇为所造成的人身损害，法律有了不同于一般无因管理行为的特殊规定，考生应注意区分。

强化自测　

练下列行为中，哪些构成无因管理?（）

A.甲错把他人的牛当成自家的而饲养

B.乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火

C.丙（15岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治

D.丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上

讲BCD。无因管理是事实行为，不考虑管理人是否具备完全民事行为能力。

第三节 知识产权

第九十四条【著作权】公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。

第九十五条【专利权】公民、法人依法取得的专利权受法律保护。

第九十六条【商标权】法人、个体工商户、个人合伙依法取得的商标专用权受法律保护。

第九十七条【发现权、发明权及其他科技成果权】公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励。

公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。

关联规定

《民通意见》

134.二人以上按照约定共同创作作品的，不论各人的创作成果在作品中被采用多少，应当认定该项作品为共同创作。

135.合著的作品，著作权（版权）应当认定为全体合著人共同享有；其中各组成部分可以分别独立存在的，各组成部分的著作权（版权）由各组成部分的作者分别享有。

136.作者死亡后，著作权（版权）中由继承人继承的财产权利在法律规定的保护期限内受到侵犯，继承人依法要求保护的，人民法院应当予以支持。

137.公民、法人通过申请专利取得的专利权，或者通过继承、受赠、受让等方式取得的专利权，应当予以保护。

转让专利权应当由国家专利局登记并公告，专利权自国家专利局公告之日起转移。

138.法人、个体工商户、个人合伙通过申请商标注册或者受让等方式取得的商标专用权，除依法定程序撤销者外，应当予以保护。

转让商标专用权应当由国家工商行政管理局商标局批准，商标专用权自核准之日起转移。

133.作品不论是否发表，作者均享有著作权（版权）。

［提示：本节所规定的知识产权的内容，在《著作权法》、《专利法》、《商标法》中详细说明。］

第四节 人身权

命题分析

人身权是指法律赋予民事主体所享有的、与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利，是人身关系经法律调整后的结果。人身权是民事主体享有的最基本的民事权利，它与财产权一道共同构成民法中的两大基本民事权利。

人身权作为与财产权相对应的民事权利，具有以下法律特征：

1.人身权与民事主体的人身密不可分，以民事主体的人身为存在的基础。人身权是保障人的精神利益得以实现的权利形式，与民事主体的人身密切相连，不存在脱离特定权利主体的人身权，因此，人身权通常要依附于特定的民事主体，不能转让、赠与、继承。但《民法通则》第99条中规定，法人、个体工商户、个人合伙的名称可以依法转让，是人身权不可转让的例外。

2.人身权是非财产性权利，其内容不具有财产属性。人身权都没有直接的财产价值，不直接体现民事权利主体的财产利益，不能用金钱进行衡量，也不能像财产一样进行物的耗费、转让、许可使用。人身权虽然没有直接的财产内容，但又与财产权紧密相关，往往是取得财产权利，发生财产关系的前提和基础。同时对人身权的侵害往往也会影响权利人的经济利益，导致损害赔偿，引起财产关系的变化。

3.人身权是民事主体不可缺少的权利。人身权离不开民事主体而存在，同样，民事主体也离不开人身权而存在。生命权、健康权等人格权与民事主体须臾不可分离，是民事主体生存的基础，也是民事主体从事社会活动和民事活动的前提。但是，人身权中的部分身份权，如配偶权等却必须具备一定的行为能力才能取得，也可因法定和约定原因而丧失。

4.人身权是绝对权。人身权的主体是特定的人，义务主体是特定民事主体以外的任何人，因此，特定民事主体以外的任何人都负有不得侵害、干涉、妨碍人身权的义务。

5.人身权是支配权。人身权是民事主体对自己的身份利益、人格利益直接支配，排除他人干涉的权利，因此，人身权的实现无须请求他人的协助。

第九十八条【生命健康权】公民享有生命健康权。

第九十九条【姓名权、名称权】公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。

法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。（06/3/58；02/3/62）

关联规定

《民通意见》

141.盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。

149.盗用、假冒他人名义，以函、电等方式进行欺骗或者愚弄他人，并使其财产、名誉受到损害的，侵权人应当承担民事责任。

命题分析

本条的主要考点是：

1.姓名权。姓名权的内容有姓名决定权、使用权和变更权。侵权形式包括干涉、盗用和假冒。

2.名称权。与姓名权的主要区别有两点：一是名称权可以转让，姓名权不能转让；二是自然人的姓名权受到侵害的，可以主张精神损害赔偿；但法人或者其他组织以名称权遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。

强化自测　

练甲幼时父母离婚，随母乙生活，当其年满18岁时，征得乙的同意，到户籍登记机关改随母姓。其父丙得知后，坚决不同意，托熟人到户籍机关将甲的姓名又改回，丙的行为侵犯了甲的何种权利?（）

A.名称权　B.自由权

C.姓名权　D.身份权

讲C。姓名变更权是姓名权的一种。

第一百条【肖像权】公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

关联规定

《民通意见》

139.以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

命题分析

1.此条规定的侵权要件之一为“以营利为目的”。（11/3/66；09/3/24；08/3/15、16；06/3/58）

2.注意：对肖像权的法律保护也有一定的限制。下列行为为肖像权的合理使用，不构成侵权：

（1）在新闻报道中合理使用相关人物的肖像；

（2）为执行公务或为社会公益而举办特定活动而使用他人肖像；

（3）为记载或者宣传特定公众活动而使用参与者的肖像；

（4）为肖像权人自身利益而使用其肖像；

（5）基于科研和教育在一定程度范围内使用他人肖像。

强化自测　

练1.在下列情况中，属于侵犯公民肖像权的是：（）

A.为了寻找失散的亲友而在电视上播出的寻人启事中所使用的照片

B.为追捕逃犯而在通缉令上所使用的逃犯照片

C.为新闻报道需要而使用他人的照片

D.未经同意将获得福利彩票特等奖的获奖者照片用于广告宣传

2.赵某系全国知名演员，张某经多次整容后外形酷似赵某，此后多次参加营利性模仿秀表演，承接并拍摄了一些商业广告。下列哪一选项是正确的?（）

A.张某故意整容成赵某外形的行为侵害了赵某的肖像权

B.张某整容后参加营利性模仿秀表演侵害了赵某的肖像权

C.张某整容后承接并拍摄商业广告的行为侵害了赵某的名誉权

D.张某的行为不构成对赵某人格权的侵害

讲1.D。ABC属命题分析中的合理使用的具体情形。

2.D。整容不符合“使用他人肖像”的行为。

第一百零一条【名誉权】公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。

关联规定

《名誉权解释》[9]

二、问：有关机关和组织编印的仅供领导部门内部参阅的刊物、资料等刊登来信或者文章引起的名誉权纠纷，以及机关、社会团体、学术机构、企事业单位分发本单位、本系统或者其他一定范围内的一般内部刊物和内部资料所载内容引起的名誉权纠纷，人民法院是否受理?

答：有关机关和组织编印的仅供领导部门内部参阅的刊物、资料等刊登的来信或者文章，当事人以其内容侵害名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。

机关、社会团体、学术机构、企事业单位分发本单位、本系统或者其他一定范围内的内部刊物和内部资料，所载内容引起名誉权纠纷的，人民法院应当受理。

三、问：新闻媒介和出版机构转载作品引起的名誉权纠纷，人民法院是否受理?

答：新闻媒介和出版机构转载作品，当事人以转载者侵害其名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。

四、问：国家机关、社会团体、企事业单位等部门依职权对其管理的人员作出的结论引起的名誉权纠纷，人民法院是否受理?

答：国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理的人员作出的结论或者处理决定，当事人以其侵害名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。

五、问：因检举、控告引起的名誉权纠纷，人民法院是否受理?

答：公民依法向有关部门检举、控告他人的违法违纪行为，他人以检举、控告侵害其名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。如果借检举、控告之名侮辱、诽谤他人，造成他人名誉损害，当事人以其名誉权受到侵害向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。

六、问：新闻单位报道国家机关的公开的文书和职权行为引起的名誉权纠纷，是否认定为构成侵权?

答：新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应当认定为侵害他人名誉权；其报道失实，或者前述文

书和职权行为已公开纠正而拒绝更正报道，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。

七、问：因提供新闻材料引起的名誉权纠纷，如何认定是否构成侵权?

答：因提供新闻材料引起的名誉权纠纷，认定是否构成侵权，应区分以下两种情况：

（一）主动提供新闻材料，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。

（二）因被动采访而提供新闻材料，且未经提供者同意公开，新闻单位擅自发表，致使他人名誉受到损害的，对提供者一般不应当认定为侵害名誉权；虽系被动提供新闻材料，但发表时得到提供者同意或者默许，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害名誉权。

八、问：因医疗卫生单位公开患者患有淋病、梅毒、麻风病、艾滋病等病情引起的名誉权纠纷，如何认定是否构成侵权?

医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有淋病、梅毒、麻风病、艾滋病等病情，致使患者名誉受到损害的，应当认定为侵害患者名誉权。答：

医疗卫生单位向患者或其家属通报病情，不应当认定为侵害患者名誉权。

九、问：对产品质量、服务质量进行批评、评论引起的名誉权纠纷，如何认定是否构成侵权?

答：消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。

新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。

《民通意见》

140.以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。

以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。

命题分析

根据《侵权责任法》，隐私权成为有明文规定的民事权利，宣扬他人隐私可直接认定为侵犯隐私权的行为。侵犯隐私权的形式为公开他人个人信息等隐私，以及干扰他人的正常安宁生活，但被公开的个人信息一般是真实的；而侵犯名誉权的形式为侮辱、诽谤以及捏造事实丑化他人，侵权人宣扬的事实内容一般是不真实的或扭曲的。

强化自测　

练张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄了一张照片，并将照片放在自己的博客中，后来发现该照片被用在某杂志的封面，并配以“母女情深”的文字说明。张某并未结婚，朋友看到杂志后纷纷询问张某，熟人对此也议论纷纷，张某深受困扰。下列哪些说法是正确的?（）

A.杂志社侵害了张某的肖像权

B.杂志社侵害了张某的名誉权

C.杂志社侵害了张某的隐私权

D.张某有权向杂志社要求精神损害赔偿

讲ABD。法条依据为《民法通则》第100条、第101条；《精神损害赔偿解释》第1条。

第一百零二条【荣誉权】公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。

命题分析

荣誉权与名誉权有很大的不同，具体表现在：

1.二者的范围不同。荣誉并非每个社会成员都能取得，只有某些作出了突出贡献或取得重大成果的人才会获得荣誉称号，因而具有专属性；而名誉是每个公民都享有的，具有普遍性。

2.取得的方式不同。荣誉的取得必须经过特定的程序，由国家机关或社会组织给予表彰的方式授予；名誉则是法律赋予每个公民、法人的，其取得不需要履行任何程序手续。

3.客体内容不同。名誉是社会对每一公民的品德、才干、生活作风等各方面因素的综合评价；而荣誉则是对作出突出贡献的公民、法人的一种褒扬和嘉奖。

4.消灭的要求不同。荣誉权的丧失通常是由授予单位基于法定事由给予剥夺；名誉权则无法被剥夺或受到限制。

第一百零三条【婚姻自主权】公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。

第一百零四条【婚姻、家庭、老人、母亲、儿童和残疾人合法权益的保护】婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。

残疾人的合法权益受法律保护。

第一百零五条【民事权利男女平等】妇女享有同男子平等的民事权利。

第六章 民事责任

第一节 一般规定

第一百零六条【归责原则】公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。（03/3/33）

命题分析

1.侵权民事责任可以分为一般侵权责任和特殊侵权责任。

2.一般侵权责任的构成要件：损害事实的客观存在、行为违法、违法行为与损害事实之间存在因果关系、行为人有过错。

3.侵权行为中的因果关系，是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。民事主体只能为自己实施行为的损害后果承担责任，因果关系是侵权行为构成要件的必备环节。

4.民事责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。

（1）过错责任原则

所谓过错责任原则是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则。过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。过错违反的是对他人的注意义务，表明了行为人主观上的应受非难性或应受谴责性，是对行为人的行为的否定评价。在过错责任下，对一般侵权责任行为实行“谁主张、谁举证”的原则。受害人有义务举出相应证据表明加害人主观上有过错，以保障其主张得到支持。加害人过错的程度在一定程度上也会对其赔偿责任的范围产生影响。如果受害人对于损害的发生也有过错的，则构成混合过错，依法可以减轻加害人的民事责任。

过错推定责任，是指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否则应承担民事责任。过错推定责任仍以过错作为承担责任的基础，因而它不是一项独立的归责原则，只是过错责任原则的一种特殊形式。过错责任原则一般实行“谁主张、谁举证”的原则，但在过错推定责任的情况下，对过错问题的认定则实行举证责任倒置原则。受害人只需证明加害人实施了加害行为，造成了损害后果，加害行为与损害后果间存在因果关系，无须对加害人的主观过错情况进行证明，就可推定加害人主观上有过错，应承担相应的责任。加害人为了免除其责任，应由其自己证明主观上无过错。过错推定责任不能任意运用，只有在法律进行明确规定的情况下才可适用。

（2）无过错责任原则

无过错责任原则，是指当事人实施了加害行为，虽然其主观上无过错，但根据法律规定仍应承担责任的归责原则。根据我国民法通则的规定，实行无过错责任的主要情形有：从事高度危险活动致人损害的行为，污染环境致人损害的行为，饲养动物致人损害的行为，产品不合格致人损害的行为等。无过错责任的适用应注意三个方面。其一，无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定，不能由法官或当事人随意扩大适用；其二，适用无过错责任，受害人不须证明加害人的过错，加害人亦不能通过证明自己无过错而免责，但原告应证明损害事实及其因果关系；其三，我国实行的是有条件的、相对的无过错责任原则，在出现某些法定免责事由时，有关当事人也可全部或部分免除其民事责任。

（3）公平责任原则

公平责任原则，是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错，但如果受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下，由人民法院根据具体情况和公平的观念，要求当事人分担损害后果。

公平责任原则的适用要注意以下几个问题：

首先，适用公平责任的前提，必须是当事人既无过错，又不能推定其过错的存在，同时也不存在法定的承担无过错责任的情况。

其次，当事人如何分担责任，由法官根据个案的具体情况，包括损害事实与各方当事人的经济能力进行综合衡量，力求公平。

根据我国民法通则的规定，可能适用公平责任原则的情形主要有：紧急避险致人损害的；在为对方利益或共同利益活动中致人损害等。因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。

第一百零七条【民事责任的免除】因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

命题分析

免责事由一般由法律规定，在不违法和不违反社会公序良俗的前提下，可以由当事人约定。免责事由包括两类：

1.正当理由：职务行为、正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意；

2.外来原因：不可抗力、受害人过错、第三人过错、意外事件。

第一百零八条【债务的清偿】债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

第一百零九条【因保护公益或他人利益受损时的赔偿和补偿】因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。

关联规定

《民通意见》

142.为了维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。

《人身损害赔偿解释》

第十五条 为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。

《侵权责任法》

第二十三条 因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

本条的主要考点是见义勇为情形下，如何赔偿和补偿。

强化自测　

练甲见乙要挥锹打丙，上前制止。乙挥锹打伤甲。对于甲所受的损害应由谁承担责任?（）

A.由乙承担民事责任

B.由丙承担民事责任

C.如果乙无力承担，由甲自己承担

D.如果乙无力承担，甲请求补偿的，由丙给予适当的补偿

讲AD。《侵权责任法》第23条。

第一百一十条【法律责任的重合】对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。

第二节 违反合同的民事责任

［提示：本节内容将会在《合同法》中详细讲解。］

第一百一十一条【违约责任的一般规定】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

第一百一十二条【赔偿范围与违约金】当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。

当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。

第一百一十三条【双方违约的责任承担】当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。

第一百一十四条【防止损失扩大的义务】当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。

第一百一十五条【合同变更或解除不影响索赔权】合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。

第一百一十六条【因上级机关原因的违约责任】当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。

第三节 侵权的民事责任

第一百一十七条【侵害财产权责任】侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。

损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。

受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。

第一百一十八条【侵害知识产权责任】公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

第一百一十九条【侵害生命健康权责任】侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。（06/3/14；05/3/62；04/3/13）

关联规定

《民通意见》

143.受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。

受害人是承包经营户或者个体工商户的，其误工费的计算标准，可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定。如果受害人承包经营的种植、养殖业季节性很强，不及时经营会造成更大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大外，还可以裁定侵害人采取措施防止扩大损失。

145.经医院批准专事护理的人，其误工补助费可以按收入的实际损失计算。应得奖金一般可以计算在应赔偿的数额内。本人没有工资收入的，其补偿标准应以当地的一般临时工的工资标准为限。

147.侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动能力的，依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人要求侵害人支付必要生活费的，应当予以支持，其数额根据实际情况确定。

《人身损害赔偿解释》

第一条 因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。

本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。

本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。

第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

第十九条 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第二十五条 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

第二十七条 丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。

第二十八条 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

第二十九条 死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

第三十条 赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。

第三十一条 人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。

前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。

第三十三条 赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。

第三十四条 人民法院应当在法律文书中明确定期金的给付时间、方式以及每期给付标准。执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整。

定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制。

第三十五条 本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。

“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。

命题分析

本条及《人身损害赔偿解释》相关内容的主要考点有：

1.侵害生命健康权、身体权，侵权人承担的赔偿范围。

2.《人身损害赔偿解释》规定人身损害赔偿的方式有一次性给付赔偿与定期金赔偿两种方式，但一次性赔偿是原则，定期金赔偿只是对特定的项目适用。

3.注意《侵权责任法》第17条有条件地确立了“同命同价”规则，部分改变了《人身损害赔偿解释》第30条的规定。

第一百二十条【侵害人格权责任】公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。

[10]

《民通意见》

150.公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。

151.侵害他人的姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权人除依法赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。

《精神损害赔偿解释》[11]

第一条 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

（一）生命权、健康权、身体权；

（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；

（三）人格尊严权、人身自由权。

违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

第二条 非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

第三条 自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；

（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；

（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。

第四条 具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

第五条 法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。

第六条 当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。

第七条 自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。

第八条 因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。

因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。

第九条 精神损害抚慰金包括以下方式：

（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；

（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；

（三）其他损害情形的精神抚慰金。

第十条 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

（三）侵权行为所造成的后果；

（四）侵权人的获利情况；

（五）侵权人承担责任的经济能力；

（六）受诉法院所在地平均生活水平。

法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

第十一条 受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。

命题分析

第120条关于人格权侵权责任的主要考点有：

1.侵犯名誉权的民事责任形式，注意法人的名誉权受到侵犯的，不能请求精神损害赔偿。

2.对《精神损害赔偿解释》应注意以下几个问题：（03/3/47；04/3/19）

（1）精神损害赔偿的范围。主要是因侵犯自然人的人格权才会产生精神损害赔偿问题。

但该解释第四条将精神损害赔偿的适用扩展到某些具有人格因素的财产损害上。（04/3/19；06/3/13）

（2）精神损害赔偿的诉讼主体。（03/3/27）

强化自测　

练1.自然人死亡后，其近亲属因下列哪些侵权行为遭受精神痛苦的，不可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害?（）

A.甲某为乙的仇敌，在乙死后不久便四处张贴大字报称：“乙的死是作孽太多的缘故，是报应，快哉快哉。”

B.非法偷盗死者遗体，并出售器官牟利的

C.著名小说家贾某将死者A生前告诉的隐私写入自己创作的长篇小说中，但隐去死者姓名

D.某殡仪馆因工作疏忽，提前焚烧了即将举行追悼会的死者B的遗体，只有以死者C的遗体冒充，追悼会举行过程中，此事为B的家属发现

2.甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要求追究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的?（）

A.甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权

B.乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任

C.只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼

D.只有甲的子女有权对乙提起诉讼

讲1.C。C项隐去姓名不构成公开他人隐私。

2.B。《精神损害赔偿解释》第3条。

第一百二十一条【职务侵权责任】国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。

关联规定

《民通意见》

152.国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。

《人身损害赔偿解释》

第八条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。

属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。

《国家赔偿法》（略）

命题分析

职务侵权行为是指法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的行为。法人工作人员的职务侵权行为由法人或者其他组织承担民事责任，但属于《国家赔偿法》赔偿事由的，应依照《国家赔偿法》的规定处理。与《侵权责任法》第34条第1款结合学习。

1.构成要件。确认法人或者其他组织承担其工作人员的致害责任，须满足以下要件：（09/3/69）

（1）法人工作人员致人损害的行为必须是执行职务的行为。

确定法人工作人员是否执行职务，一般采用客观说，即以执行职务的外在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与法人或者其他组织指示办理的事件要求相一致，就应认定属于执行职务的范围。

所以，下列行为不属于执行职务范围：①超越职责行为。即工作人员超越了其职责范围而实施的行为，法人或者其他组织不承担责任。②擅自委托行为。工作人员未经授权，擅自将自己应完成的事务委托他人办理，法人或者其他组织对于该受托人所为的侵权行为不负责任。③违反禁令的行为。对于法人或者其他组织规章制度明令禁止的行为，工作人员不顾管理制度的约束而为之，不属于执行职务行为。④借用机会行为。工作人员利用职务提供的机会，趁机处理私事而发生的损害，如果行为与执行职务没有关联，不属于执行职务范围。不过如果工作人员在执行职务中，以执行职务为方法，故意致害他人，以达到个人不法目的，虽然其内在动机是出于个人的私利，但其行为与职务有内在的关联，因此也认为是执行职务的行为。

（2）法人工作人员执行职务的行为造成了客观的损害后果。

（3）法人工作人员执行职务的行为与损害后果之间须有因果关系。

2.责任性质。通说认为，法人或者其他组织承担其工作人员致人损害的赔偿责任，性质为替代责任。

3.属于国家赔偿范围，依照国家赔偿法的规定处理，不能适用普通民事赔偿程序。

第一百二十二条【产品责任】因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

关联规定

《民通意见》

153.消费者、用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损失的，受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿。因此提起的诉讼，由被告所在地或侵权行为地人民法院管辖。

运输者和仓储者对产品质量负有责任，制造者或者销售者请求赔偿损失的，可以另案处理，也可以将运输者和

仓储者列为第三人，一并处理。

《产品质量法》

第四十三条 因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。

《消费者权益保护法》

第四十条 消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。

消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。

《民诉证据规定》[12]

第四条第一款第（六）项 因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。

命题分析

本条规定了产品责任。应结合《侵权责任法》第五章学习。考点是在产品责任承担问题上，生产者、销售者、运输者和储存者的责任和相互关系。同时，购买产品是一种合同关系，产品因质量问题而侵权同时也是一个侵权责任，因此存在一个侵权和违约竞合的问题。产品缺陷致人损害的责任构成要件包括：产品质量不合格；不合格产品造成了他人财产、人身损害；遭受人身损害的受害者可以是购买者、消费者，也可以是购买者、消费者之外的第三人；产品缺陷与损害事实之间存在因果关系。尤其应注意产品缺陷致人损害的责任承担者。

产品生产者的免责事由有三项：其一，未将产品投入流通的；其二，产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；其三，将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。同时法律规定，由于受害人的故意造成损害的，生产者、销售者不承担赔偿责任。由于受害人的过错造成损害的，可以减轻生产者、销售者的赔偿责任。（05/1/4；03/1/91；02/1/46；02/1/47；02/3/34）

强化自测　

甲从电器批发城买回一热水器，使用2天后，突然爆炸致甲受伤。下列说法中正确的有：（）。

A.甲可以向生产厂家要求赔偿

B.经检查损害发生的原因是运输部门在运输过程中损坏了热水器，因此生产厂家有权拒绝赔偿

C.甲可以要求商场进行赔偿

D.商场进行赔偿后如果发现热水器的炸裂是生产厂家的生产缺陷造成的，有权向生产厂家追偿

讲ACD。《产品质量法》第43条。

第一百二十三条【高度危险作业致人损害责任】从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。

关联规定

《侵权责任法》

第六十九条 从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。

第七十条 民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。

第七十一条 民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。

第七十二条 占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。

第七十三条 从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。

《民诉证据规定》

第四条第一款第（二）项 高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。

命题分析

本条规定了高度危险作业致人损害的民事责任。高度危险作业致人损害为特殊侵权行为，实行无过错责任。

注意《侵权责任法》已针对各种不同的危险责任规定了不同的免责事由、减责事由。

强化自测　

练蓝田工厂架设一条高压电线，因台风侵袭，该电线断落，致使何甲的民房着火烧毁。根据法律规定，该损害（）。

A.应由工厂和房主共同承担

B.双方均不承担

C.由房主承担

D.应由工厂承担

讲B。《侵权责任法》第73条。

第一百二十四条【环境污染致人损害责任】违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。

关联规定

《环境保护法》

第六十四条 因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。

第六十六条 提起环境损害赔偿诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道其受到损害时起计算。

《民诉证据规定》

第四条第一款第（三）项 因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。

命题分析

环境污染致人损害责任应结合《侵权责任法》第八章学习：

1.适用无过错责任。

2.（1）注意发生不可抗力并经污染人及时采取合理措施但仍未能避免损害发生的才可免责。并不是一经发生不可抗力就自然导致免责。

（2）第三人原因不能免责（《侵权责任法》第68条）。

3.赔偿请求权的行使途径：赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院以污染人为被告向人民法院提起民事诉讼。当事人也可以直接向人民法院起诉。（06/1/76）

强化自测　

练黄风村毗邻松花河，村民以养鱼为生。凯南石化要扩建，将厂址选在黄风村松花河中游，并在村民的强烈要求下修建管道将污水废气排走以防污染松花河。2008年夏天，凯南石化突然发生爆炸，不久以后松花河下游村民发现所养的鱼一夜之间全部死光。原来是石化厂爆炸后的废水废气流入河中，造成松花河污染，鱼死亡。则下列说法正确的是（）。

A.村民的损失应由石化厂承担赔偿责任

B.石化厂排污未超标，不承担村民的损失赔偿责任

C.村民的损失是因不可抗力造成的，在石化厂和村民均无过错的情况下，双方均摊损害赔偿责任

D.环境污染而致人损害的是特殊侵权民事行为，石化厂应承担无过错责任

AD。《侵权责任法》第65条。

第一百二十五条【地面施工致人损害责任】在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。

命题分析

1.地面施工致人损害的侵权行为，适用过错推定责任，即除非施工人能证明其已尽法定警示义务，主观上无过错，否则就应认定其有过错，应承担民事责任。结合《侵权责任法》第91条学习。

2.需要特别注意的是：地面施工致人损害的责任承担者是施工人，施工人是指施工作业的整体承担人，而不是具体进行该项劳动的人。（08/4/四3；07/3/18）

强化自测　

练某日夜间，甲未走人行横道而穿行马路，骑摩托车人乙为躲甲向右拐，不慎掉入右侧为铺设电缆而挖的沟中（此沟周围无栅栏也未挂红灯），车坏人伤。此案中乙的损失应由（）承担。

A.甲

B.乙

C.施工单位

D.甲和乙

讲AC。《侵权责任法》第91条。

第一百二十六条【物件致人损害责任】建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

关联规定

《民通意见》

155.因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。

《人身损害赔偿解释》

第十六条 下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：

（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；

（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；

（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。

前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。

《民诉证据规定》

第四条第一款第（四）项 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；

《侵权责任法》

第八十五条 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

第八十六条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。

命题分析

要注意的是：（08/3/16；07/3/64）

《侵权责任法》颁布后，建筑物、构筑物脱落、坠落及其倒塌时的归责原则、因第三人原因造成损害时的责任承担主体均发生了变化：

1.建筑物、构筑物脱落、坠落致损的归责原则仍为过错推定，但因设计施工等第三人过错致损的，应先由所有人（管理人、使用人）对受害人承担，再向第三人追偿。

2.建筑物、构筑物倒塌致损的归责原则变为无过错责任，如因第三人过错间接致损的，先由建设单位和施工单位承担，再向第三人追偿；直接致损的，建设、施工单位免责。

强化自测　

练1.莫小明在某饭店吃饭时，正在旋转的吊扇突然掉下一片扇叶，打在莫小明的脸上，将莫小明的眼角划了一道很深的伤口，经医治后留下一道伤疤。莫为了恢复容貌，又进行整容，共花去各种费用3000多元。莫小明要求饭店赔偿损失，但饭店认为吊扇是由某装修公司安装的，自己没有过错，不应赔偿。经查吊扇扇叶脱落确系安装不当所致。莫小明以侵权为由向法院起诉，本案应当如何处理?（）

A.饭店向莫小明承担全部赔偿责任，但饭店可向装修公司追偿

B.饭店承担的只能是侵权责任

C.饭店承担主要赔偿责任，装修公司承担次要赔偿责任

D.装修公司承担主要赔偿责任，饭店承担次要赔偿责任

2.大华商场委托飞达广告公司制作了一块宣传企业形象的广告牌，并由飞达公司负责安装在商场外墙。某日风大，广告牌被吹落砸伤过路人郑某。经查，广告牌的安装存在质量问题。关于郑某的损害，下列哪一选项是正确的?（）

A.大华商场承担赔偿责任，飞达公司承担补充赔偿责任

B.飞达公司承担赔偿责任，大华商场承担补充赔偿责任

C.大华商场承担赔偿责任，但其有权向飞达公司追偿

D.飞达公司承担赔偿责任，大华商场不承担责任

讲1.A。《侵权责任法》第85条。

2.C。《侵权责任法》第86条。

第一百二十七条【动物致人损害责任】饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。

关联规定

《侵权责任法》

第七十八条 饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。

第七十九条 违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

第八十条 禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

第八十一条 动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。

第八十二条 遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。

第八十三条 因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。

第八十四条 饲养动物应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活。

命题分析

本条的主要考点是：

1.动物致人损害实行无过错责任原则，但要求是动物的独立行为致人损害，而非受他人驱使所作出的行为。饲养的动物一方面是其所有人的财产，另一方面由于其可以独立行动，有可能对他人的人身或财产造成损害。动物的饲养者对自己饲养动物承担赔偿责任可以督促饲养人或管理人加强对动物的管理，以防止或避免损害的发生。如果不是人工饲养的动物，或人工饲养的动物已经逃逸很久，回复至野生状态，则不适用此种特殊侵权责任。

2.注意《侵权责任法》对本条内容的丰富和变动。该法颁布后，饲养动物侵权免责事由仅包括受害人的故意。如果受害人仅有重大过失，只能减轻饲养人或者管理人责任；如果是一般过失，则不应减轻饲养人、管理人的责任。（09/3/70；05/3/2；03/3/2）

强化自测　

练李某赶着马车运货，某食品店开业燃放爆竹（该地并不禁止燃放爆竹），马受惊，带车向前狂奔，李某拉扯不住，眼看惊马向刚放学的小学生冲去，张某见状拦住惊马，但是被惊马踢伤。关于张某的损害，下列哪些选项是正确的?（）

A.李某应承担赔偿责任

B.李某和食品店应承担连带赔偿责任

C.如李某无力赔偿，张某有权要求小学生的监护人适当补偿

D.李某承担赔偿责任，食品店承担补充赔偿责任

讲AC。根据《侵权责任法》第83条和第22条。李某与某食品店承担不真正连带责任，如侵权人无力承担、则受益人应当给予适当补偿。

第一百二十八条【正当防卫】因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

第一百二十九条【紧急避险】因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。

关联规定

《民通意见》

156.因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。

命题分析

以上两条规定了正当防卫和紧急避险。主要考点是民事责任的承担，尤其是紧急避险情况下民事责任的承担。

确定紧急避险造成损害的责任承担主体时，应把握几点原则：

1.如果有引起险情发生的人，则应由引起险情发生的人承担民事责任。引起险情发生的人可以是避险人、避险行为受害人，或者其他第三人。如果险情是由于饲养动物或者物件所引起，则由饲养动物或者物件的所有人或管理人承担责任。引起险情发生的人所承担民事责任的范围，不应超过紧急避险必要限度内或者紧急避险措施得当所造成的损失。

2.因紧急避险采取措施不当或超过必要的限度，造成不应有的损害的，由紧急避险人就其过错承担适当的民事责任。对“适当的民事责任”应理解为避险人对超过必要限度的过当部分（即不应有的损害）承担全部责任，而必要限度以内的损害则由引起险情的人承担责任。

3.只要没有发生紧急避险措施不当或超过必要限度的情况，无过错的避险人就不应承担赔偿责任；但是，如果险情是由自然原因引起的，避险人可因作为受益人而对受害人给予适当补偿。

4.某些情况下，由作为受益人的第三人适当补偿。如果险情是由自然原因所引起，紧急避险人本身也无过错，受益人既不是受害人，也不是避险人时，作为受益人的第三人也应适当补偿受害人的损失。如因雷电引起火灾而一时无法控制时，为避免殃及更大范围的损失，救火人采取措施，推倒火场周围的房屋，那些有可能但实际上却因救火人的紧急避险措施而未受到损害的人，就是受益人，他们应对被推倒房屋的所有人的损失给予适当补偿。

第一百三十条【共同侵权】二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

关联规定

《民通意见》

148.教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。

教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。

教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。

《人身损害赔偿解释》

第三条 二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。

二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

第四条 二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。

第五条 赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。

人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

《侵权责任法》

第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

第十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

命题分析

1.注意《侵权责任法》第9条第2款大大改变了《民通意见》第148条第2～3款的规定。

2.《侵权责任法》第10-12条一定程度上改变了《人身损害赔偿解释》第3-4条。（详见本书《侵权责任法》部分）。

强化自测　

练甲与丙有仇，于是挑拨乙和丙之间的关系，并且积极教唆乙殴打丙。在乙殴打丙的时候，甲还为乙提供了铁锹。则下列表述正确的是（）。

A.若乙为完全民事行为能力人，则甲乙为共同侵权人，应对丙承担连带的民事责任

B.若乙为限制民事行为能力人，则甲乙为共同侵权人，但甲应对丙承担主要的民事责任

C.若乙为无民事行为能力人，则甲为侵权人，应承担对丙的民事责任，但乙的监护人也应对丙承担连带的民事责任

D.若乙为无民事行为能力人，则甲为侵权人，应独自承担对丙的民事责任，乙不负任何民事责任

讲A。若乙为无民事行为能力人、限制民事行为能力人，甲乙构成共同侵权，由甲承担责任。

第一百三十一条【混合过错】受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

关联规定

《人身损害赔偿解释》

第二条 受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。

命题分析

本条规定了过错相抵制度。过错相抵就是受害人对损害的发生或者扩大有过错的，可以依一定标准减轻或者免除加害人的赔偿责任。（02/3/7）

第一百三十二条【公平责任】当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

关联规定

《民通意见》

157.当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。

命题分析

公平责任原则，是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错，但如果受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下，由人民法院根据具体情况和公平的观念，要求当事人分担损害后果。（06/3/11；03/3/48）

强化自测　

练个体户甲骑三轮车在马路上正常行驶，突然，三轮车车轮将一块石头碾压迸出，刚好击中路旁人乙头部，乙受伤，后花掉医药费4万元。对此应当如何处理?（）

A.对乙所受损失应由甲承担，不足部分由乙自行承担

B.对乙所受损失应由甲承担

C.对乙所受损失应由乙自行承担

D.对乙所受的损失应由甲和乙共同承担

讲D。本案适用公平原则。

第一百三十三条【无行为能力人和限制行为能力人致人损害的民事责任】无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

关联规定

《民通意见》

158.夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。

159.被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。

160.在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。

161.侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。

行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。

《人身损害赔偿解释》

第七条 对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。

第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。

《侵权责任法》

第三十二条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。

第三十八条 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。

第三十九条 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。

第四十条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。

命题分析

被监护人致人损害责任是特殊侵权责任中最为复杂的。应当掌握以下几点：

1.构成此项民事责任须具备两个要件：

（1）损害是由被监护人所造成的；

（2）责任承担者与加害人之间存在监护关系。

2.本责任采无过错责任原则，监护人承担此项责任并不因其尽了监护责任而免责，而仅仅是“可以减轻”责任。

3.有关被监护人致人损害责任的具体承担，应注意以下几点规则：

（1）被监护人有财产的，应首先从其财产中支付，不足部分始由监护人赔偿（第133条第2款）。

（2）夫妻离婚后，未成年子女发生侵权行为的，应首先由与该子女共同生活的一方承担责任，惟在其独立承担有困难的，未与该子女共同生活的一方才负共同承担的责任（《民通意见》第158条）。（04/3/60）

（3）无明确的监护人时，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任（《民通意见》第159条）。

4.注意《侵权责任法》第32、38、39条对本条、《人身损害赔偿解释》第7条所作的变化规定。以及该法第34、35、37条对几种特殊类型侵权行为民事责任的新规定。

强化自测　

练小牛在从甲小学放学回家的路上，将石块扔向路上正常行驶的出租车，致使乘客张某受伤，张某经治疗后脸上仍留下一块大伤疤。出租车为乙公司所有。下列哪些选项是错误的?（）

A.张某有权要求乙公司赔偿医药费及精神损害

B.甲小学和乙公司应向张某承担连带赔偿责任

C.张某有权要求甲小学赔偿医疗费及精神损害

D.张某有权要求小牛的监护人赔偿医疗费及精神损害

讲ABC。张某可基于合同关系向乙公司主张承担违约责任，因而不能主张精神损害赔偿。小牛已在放学途中，通常情况下学校不再负有教育、管理、保护的义务，受害人只能请求小牛的监护人承担赔偿责任。

第四节 承担民事责任的方式

第一百三十四条【承担民事责任的方式】承担民事责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）赔偿损失；

（八）支付违约金；

（九）消除影响、恢复名誉；

（十）赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

关联规定

《民通意见》

162.在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。

当事人在诉讼中用赔礼道歉方式承担了民事责任的，应当在判决中叙明。

163.在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给予制裁的，可适用民法通则第一百三十四条第三款规定，予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，或者依照法律规定处以罚款、拘留。

采用收缴、罚款、拘留制裁措施，必须经院长批准，另行制作民事制裁决定书。被制裁人对决定不服的，在收到决定书的次日起十日内向上一级人民法院申请复议一次。复议期间，决定暂不执行。

第七章 诉讼时效

第一百三十五条【普通诉讼时效】向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。

第一百三十六条【特殊诉讼时效】下列的诉讼时效期间为1年：

（一）身体受到伤害要求赔偿的；

（二）出售质量不合格的商品未声明的；

（三）延付或者拒付租金的；

（四）寄存财物被丢失或者损毁的。

第一百三十七条【最长诉讼时效】诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。

第一百三十八条【自愿履行不受诉讼时效限制】超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。

关联规定

《民通意见》

165.在民法通则实施前，权利人知道或者应当知道其民事权利被侵害，民法通则实施后，向人民法院请求保护的诉讼时效期间，应当适用民法通则第一百三十五条和第一百三十六条的规定，从1987年1月1日起算。

166.民法通则实施前，民事权利被侵害超过二十年的，民法通则实施后，权利人向人民法院请求保护的诉讼时效期间，分别为民法通则第一百三十五条规定的二年或者第一百三十六条规定的一年，从1987年1月1日起算。

167.民法通则实施后，属于民法通则第一百三十五条规定的二年诉讼时效期间，权利人自权利被侵害时起的第十八年至第二十年期间才知道自己的权利被侵害的，或者属于民法通则第一百三十六条规定的一年诉讼时效期间，权利人自权利被侵害时起的第十九年至二十年期间才知道自己的权利被侵害的，提起诉讼请求的权利，应当在权利被侵害之日起的二十年内行为；超过二十年的，不予保护。

168.人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。

169.权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的，属于民法通则第一百三十七条规定的“特殊情况”。

170.未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。

171.过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。

《环境保护法》

第六十六条 提起环境损害赔偿诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道其受到损害时起计算。

《产品质量法》

第四十五条 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。

因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满10年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。

《海商法》

第二百六十五条 有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为三年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。

《合同法》

第一百二十九条 因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》

第一条 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：

（一）支付存款本金及利息请求权；

（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；

（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；

（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

第二条 当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。

第三条 当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

第四条 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

第五条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

第六条 未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

第七条 享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定。

对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。

合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。

第八条 返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。

第九条 管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。

本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。

第二十一条 主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。

保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。

第二十二条 诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

命题分析

第135～138条规定了诉讼时效期间。主要考点有：

1.超过诉讼时效，权利本身并没有消灭，权利人丧失的是胜诉权而不是起诉权，所以，权利人超过诉讼时效起诉的，法院应当受理。债务人可以主张诉讼时效的抗辩。（13/3/5；05/3/4）

2.诉讼时效的适用范围。诉讼时效仅适用于债权请求权。不适用物权、人身权、知识产权等绝对权，如果是这些权利受到侵害而产生的债权请求权，也适用诉讼时效的规定。未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。（14/3/53）

3.诉讼时效具有强制性，不允许当事人约定排除或者变更其适用。（10/3/52；09/3/52）

4.诉讼时效的期间有普通诉讼时效和特殊诉讼时效之分。

（1）注意特殊诉讼时效的适用。特殊诉讼时效有1年（《民法通则》第136条的4种情形）、3年（《环境保护

法》第66条和《海商法》第265条）、4年（《合同法》第129条）、20年。（04/3/51；02/3/84）

（2）《产品质量法》第45条规定与《民法通则》第136条的规定会产生竞合。一般认为，《民法通则》第136条第（二）项为违约请求权的诉讼时效；而《产品质量法》第45条是侵权之诉请求权的诉讼时效。

5.超过诉讼时效而履行债务的法律效果。（《民通意见》第171条）

6.诉讼时效与除斥期间的区别。（1）构成要件不同，诉讼时效须具备法定时间经过和权利人不行使权利两个要件，而除斥期间只要求法定期间的经过；（2）适用对象不同，诉讼时效适用于请求权，除斥期间适用于形成权；（3）法律效力不同，诉讼时效届满，实体权利并不消灭，而除斥期间届满，实体权利消灭；（4）期间性质不同，诉讼时效期间是可变期间，而除斥期间为不变期间。

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练2000年4月，甲得知乙出版社非法出版发行甲的小说，但未予理会。由于乙一直未停止上述侵权行为，甲遂于2003年5月向法院提起诉讼。下列哪一选项是正确的?（）

A.法院应当以超过诉讼时效为由不予受理

B.法院应当以超过诉讼时效为由驳回诉讼请求

C.法院应当判决乙停止侵害行为

D.本案应适用特殊诉讼时效

讲C。《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条。

第一百三十九条【诉讼时效的中止】在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

第一百四十条【诉讼时效的中断】诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

第一百四十一条【特殊规定】法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。

关联规定

《民通意见》

172.在诉讼时效期间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。

173.诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。

权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。

174.权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算。

175.民法通则第一百三十五条、第一百三十六条规定的诉讼时效期间，可以适用民法通则有关中止、中断和延长的规定。

民法通则第一百三十七条规定的“二十年”诉讼时效期间，可以适用民法通则有关延长的规定，不适用中止、中断的规定。

176.法律、法规对索赔时间和对产品质量等提出异议的时间有特殊规定的，按特殊规定办理。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》

第十条 具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：

（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；

（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；

（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；

（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。

前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。

第十一条 权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。

第十二条 当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。

第十三条 下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：

（一）申请仲裁；

（二）申请支付令；

（三）申请破产、申报破产债权；

（四）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；

（五）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；

（六）申请强制执行；

（七）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；

（八）在诉讼中主张抵销；

（九）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

第十四条 权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。

第十五条 权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。

上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

第十六条 义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务”。

第十七条 对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。

对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

第十八条 债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。

第十九条 债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。

债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

第二十条 有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”，诉讼时效中止：

（一）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；

（二）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；

（三）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利；

（四）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。

命题分析

第139～141条规定了诉讼时效的中止、中断。考点是诉讼时效中止、中断的法定事由。（12/3/5；11/3/5）

1.对诉讼时效中断事由中的“提起诉讼”，应作广义理解，其外延不仅仅指当事人向人民法院提起民事诉讼，还包括申请仲裁、申报破产债权等行为。（09/3/5）

2.注意诉讼时效“中止”与“中断”的区别及其不同的适用条件。

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练诉讼时效因当事人一方提出要求而中断，下列哪一情形不能产生诉讼时效中断的效力?（）

A.对方当事人在当事人主张权利的文书上签字、盖章的

B.当事人一方以发送信件或数据电文方式主张权利，该信件或数据电文应当到达对方当事人的

C.当事人一方为金融机构，依照法律规定或当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的

D.当事人一方下落不明，对方当事人在下落不明当事人一方住所地的县（市）级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的

讲D。D项错在应为“省级有影响的媒体”。

第八章 涉外民事关系的法律适用

［提示：本章内容实际为国际私法中国际民商事关系的法律适用在我国现行法律规定中的体现。］

第一百四十二条【一般规定】涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

第一百四十三条【涉外民事行为能力的法律适用】中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。

关联规定

《民通意见》

179.定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。

180.外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。

181.无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

182.有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

183.当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

184.外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。

外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。

185.当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

命题分析

本条规定了涉外民事行为能力的法律适用。主要考点有：

1.法人的民事行为能力适用其注册登记地法律。

2.中国和外国自然人民事行为能力的认定。（02/1/62；04/1/91；06/1/35）

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练某国公民杰克逊18岁，在上海某商店购买一款手机，价值4000元人民币。三天之后，杰克逊在另一商店发现该款手机的价格便宜许多，便到前一商店要求退货，被拒绝。杰克逊遂向上海某法院起诉，理由是根据其本国法，男子满20岁为成年人，自己未届成年，购买手机行为应属无效。对此，下列哪一种说法是正确的?（）

A.认定杰克逊的行为无效，手机可以退货

B.认定杰克逊的行为有效，手机不能退货

C.认定杰克逊为限制行为能力人，但因本案所涉金额不大，判购买行为有效

D.法院应根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》处理该案

讲B。《民通意见》第180条。

第一百四十四条【不动产所有权的法律适用】不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

关联规定

《民通意见》

186.土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。

注意，不动产的含义和因不动产而发生的民事关系应适用的法律，民事诉讼中涉及不动产的纠纷，由不动产所在地法院专属管辖。

第一百四十五条【涉外合同的法律适用】涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。（06/1/94）

关联规定

《合同法》

第一百二十六条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

第一百四十六条[13]【侵权行为的法律适用】侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

关联规定

《民通意见》

187.侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。

《涉外民事关系法律适用法》

第四十四条 侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

《海商法》

第二百七十三条 船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。

同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。

命题分析

1.我国对一般侵权行为的法律适用遵守三个原则：（1）一般原则，适用侵权行为地法。并且按照民通意见的规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，若二者不一致，则由人民法院选择适用。（2）可以选择适用当事人的共同属人法。该原则适用的前提是当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所。同时要注意，在这种情形下，法律规定是“也可以”选择适用当事人的共同属人法，也就意味着法律并没有排除侵权行为地法，而优先适用当事人的共同属人法。（3）双重可诉原则，即对发生在中国领域外的侵权行为采取重叠适用侵权行为地和法院地法的原则。对于该原则一定要注意，其只适用于对侵权行为的认定，并且该原则只适用于发生在我国领域外的侵权行为。

2.我国还在《海商法》中对海上船舶碰撞和《民用航空法》中对民用航空器的侵权行为的法律适用作了规定。（06/1/81；05/1/39；04/1/92）

第一百四十七条[13][14]【涉外婚姻关系的法律适用】中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

关联规定

《涉外民事关系法律适用法》

第二十一条 结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

第二十二条 结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

第二十三条 夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

第二十四条 夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

第一百四十八条【涉外扶养关系的法律适用】扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

关联规定

《民通意见》

189.父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。

190.监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。

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练按照我国《民法通则》及其司法解释的规定，父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。下列哪些国家可以视为与被扶养人有最密切联系的国家?（）

A.扶养人和被扶养人的国籍国

B.扶养人和被扶养人的住所地国

C.扶养人和被扶养人的居所地国

D.供养被扶养人的财产所在地国

讲ABD。《民通意见》第189条。

第一百四十九条【涉外继承关系的法律适用】遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

关联规定

《民通意见》

191.在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。

命题分析

本条规定了涉外法定继承的法律适用。注意法定继承中动产与不动产的法律适用。（10/1/83；04/1/39、40；03/1/62；02/1/97）

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练侨居甲国的中国公民田某在乙国旅行时遇车祸身亡。其生前在丙国某银行寄存有价值10万美元的股票、珠宝一批，在中国遗留有价值200万人民币的房产一处。田某在中国的父母要求继承这批股票和珠宝。我国与甲乙丙三国均无有关遗产继承的特别协议。依我国法律，前述股票和珠宝的继承应适用哪一国的法律?（）

A.中国法　B.甲国法

C.乙国法　D.丙国法

讲B。《民法通则》第149条。

第一百五十条【公共秩序保留】依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

关联规定

《民通意见》

178.凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。

192.依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

193.对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

194.当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

195.涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。

命题分析

以上规定了涉外民事法律关系及其法律适用。主要的考点是：

1.外国法的查明问题，应注意查明的方式和不能查明的后果。（06/1/81；03/1/61）

2.《民通意见》第194条是关于法律规避的规定，此为国际私法中的重要概念，应了解其内容。（02/1/61）

3.《民通意见》第195条关于诉讼时效的冲突法规。（02/1/22）

第九章 附则

第一百五十一条【民族自治地方的变通或补充规定】民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。自治区人民代表大会制定的，依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案；自治州、自治县人民代表大会制定的，报省、自治区人民代表大会常务委员会批准。

第一百五十二条【本法生效前批准开办的国企的法人资格】本法生效以前，经省、自治区、直辖市以上主管机关批准开办的全民所有制企业，已经向工商行政管理机关登记的，可以不再办理法人登记，即具有法人资格。

第一百五十三条【不可抗力】本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

第一百五十四条【期间的计算】民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。

规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。

期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。

期间的最后一天的截止时间为24点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。

关联规定

《民通意见》

198.当事人约定的期间不是以月、年第一天起算的，一个月为三十日，一年为三百六十五日。

期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日，而星期日或者其他法定休假日有变通的，以实际休假日的次日为期间的最后一天。

199.按照日、月、年计算期间，当事人对起算时间有约定的，按约定办理。

命题分析

掌握期间的计算，通常会与其他知识点，如宣告失踪、宣告死亡、诉讼时效起算等结合起来考查。当事人对起算时间有约定的，按约定办理。

期间的计算方法有两种，一是自然计算法，即以实际经过的时间为计算期间的时间。例如，9月9日下午5时到9月16日上午10时，期间分秒不差。二是历法计算法，即以日历所定的年、月、日为计算单位，所称年，不论平闰年定为365日，所称月不论大小皆为30日。历法计算法虽不精确，但颇为便利。依本条规定，两种期间计算方法并存，法定或指定期限多用历法计算法，而约定期限，允许当事人选择，如未约定何种计算方法，则推定以历法计算法确定其约定期限。

第一百五十五条【与期间计算有关的术语】民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。

第一百五十六条【施行时间】本法自1987年1月1日起施行。

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[1]即《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，下同。

[2]即《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》，下同。

[3]即《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，下同。

[4]即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，下同。

[5]【相关拓展】

《民通意见》

41.起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的户主。

《民诉意见》

46.在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。

营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

[6]〔相关拓展〕

《合同法解释（一）》

第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

[7]〔相关拓展〕

《民通意见》

77.意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。

78.凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。

[8]〔相关拓展〕

《合同法》

第四百一十条 委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

[9]即《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》，下同。

[10]〔相关拓展〕

《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》

二、问：当事人在公共场所受到侮辱、诽谤，经公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》（以下简称治安管理处罚条例）处理后，又向人民法院提起民事诉讼的，人民法院是否受理?

答：当事人在公共场所受到侮辱、诽谤，以名誉权受侵害为由提起民事诉讼的，无论是否经公安机关依照治安管理处罚条例处理，人民法院均应依法审查，符合受理条件的，应予受理。

五、问：死者名誉受到损害，哪些人可以作为原告提起民事诉讼?

答：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

六、问：因新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷，如何确定被告?

答：因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。

七、问：侵害名誉权责任应如何认定?

答：是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。

以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。

对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。

因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。

八、问：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权?

答：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：

文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。

文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权。

文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。

九、问：因文学作品引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权?

答：撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。

描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或披露隐私损害其名誉的；或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象，文中有侮辱、诽谤或披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。

编辑出版单位在作品已被认定为侵害他人名誉权或被告知明显属于侵害他人名誉权后，应刊登声明消除影响或采取其他补救措施；拒不刊登声明，不采取其他补救措施，或继续刊登、出版侵权作品的，应认定为侵权。

十、问：侵害名誉权的责任承担形式如何掌握?

答：人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条和第一百三十四条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。

恢复名誉、消除影响、赔礼道歉可以书面或口头的方式进行，内容须事先经人民法院审查。

恢复名誉、消除影响的范围，一般应与侵权所造成不良影响的范围相当。

公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。

十一、问：侵权人不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的，应如何处理?

答：侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容及有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照民事诉讼法第一百零二条第六项的规定处理。

[11]即《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，下同。

[12]即《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，下同。

[13]*本条规定与《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定不一致的，适用后者。

[14]本条规定与《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定不一致的，适用后者。