疑难问题

1.行政违法中的行政不作为如何判断？

实践中，原告常是以被告不履行法定职责为由提起诉讼。行政不作为在行政管理当中非常普遍，除了需具备行政违法行为的一般构成要件，行政不作为还有一些特征：

（1）具有法定的作为义务。根据我国的行政组织法及其他行政法律，各行政机关都有法定职责和义务。

（2）履行义务的可能性。行政主体负有法定作为义务，同时，不存在不可抗力等情形，否则就只能是行政作为不能，而非行政不作为。

（3）履行义务的必要性。即“具体条件已经产生，行政主体必须立即履行的作为义务”。

2.政府信息公开条例颁布之前的政府信息，能否申请公开？

该问题实质是申请人是否只能申请公开条例施行之后形成的政府信息。该问题在实践中有不同的看法。“法不溯及既往原则”反对的是以未来的法律来调整人们现在的行为。其内涵是法律文件的规定仅适用于法律文件生效以后的行为，对于法律文件生效以前的行为不适用。它指的是，人民法院不能依据现行条例认定行政机关在该法施行前不公开政府信息的行为违法。但是，公民、法人或者其他组织在新法施行后才申请公开新法施行前产生的政府信息的，人民法院应当依照现行法律规定审查被诉不公开信息行为的合法性。

[1]条文主旨为编者所加，下同。

[2]最高人民法院审判委员会讨论通过，2014年1月26日发布，指导案例第26号。

[3]最高人民法院审判委员会讨论通过，2013年11月8日发布，指导案例第21号。

[4]来源于：中国法院网。