第一章　总则修改内容评析

该章共有三个条款修改。第1条在立法宗旨中增加了“解决行政争议”，删除了“维护”，将“行使行政职权”改为“行使职权”；第2条将“具体行政行为”中的“具体”删除；第3条增加了第2款“前款所称行政机关，包括依照法律、法规授权作出行政行为的组织”。

一、行政诉讼功能的完善

■新旧法比较

旧法第一条　为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法。

新法第一条　为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。[1]

1.增加“解决行政争议”的行政诉讼功能。

立法功能定位是每一部法律制定时都必须正视的一个问题，必须对立法功能作出准确的定位。修改后的行政诉讼法的立法功能有四个，一是保证法院公正、及时审理行政案件；二是解决行政争议；三是保护公民、法人和其他组织的合法权益；四是监督行政机关依法行使职权。值得注意的是新修订的行政诉讼法在该条规定上新增加了“解决行政争议”，更准确地概括了行政诉讼的功能。这里的“解决行政争议”，既是行政诉讼的宗旨之一，也是行政诉讼的手段之一，表明了行政诉讼是通过解决行政争议的方式来实现对行政相对人合法权益的保护以及对行政权的监督。所谓行政争议，有广义与狭义之分，狭义的行政争议是指自然人、法人或者其他组织与行政机关之间发生的因行政机关实施行政行为而产生的法律上的争执。[2]广义的行政争议则包括行政机关和相对人之间、行政机关和公务员之间以及行政机关之间发生的各种争执。[3]目前行政诉讼法只解决狭义的行政争议。“行政诉讼制度首先是一种诉讼制度，是内容为解决行政争议的诉讼制度，所以，行政诉讼的首要功能和作用即是解纷：解决行政争议。”[4]

有人认为，行政诉讼解决行政争议是不言自明的，写入行政诉讼法中有重复累赘之嫌。这种看法是不全面的。将“解决行政争议”写入行政诉讼法中，不仅是对行政诉讼功能的明确、完善，而且，在我国当下的现实下更具有特别的意味。该内容写入行政诉讼法中，有利于纠正一些行政机关及其工作人员的错误观念。当行政相对人的合法权益受到损害而向人民法院提起行政诉讼时，不少行政机关及其负责人认为相对人与行政机关作对，自己也怕当被告，在这种心态的驱使下，政府机关和政府机关领导人不是鼓励行政相对人依法通过行政诉讼等法律途径解决争议，而是通过各种方式阻止相对人诉讼，如向司法机关负责人打招呼，要求法院尽量不受理当事人就所谓“敏感问题”、“敏感事件”提起的诉讼，甚至发布指示、指令，通过正式或非正式规范性文件规定法院不得受理相对人就某种行为、某类事项所提起的诉讼。例如，广西省高级法院就曾以“180号文件”的形式规定“因政府行政管理方面的决定、体制变动而引起的房地产纠纷案件”、“政府及其所属主管部门进行企业国有资产调整、计划划转过程中的纠纷案件”等13类不予受理的案件，[5]其结果使得本来可得到化解的矛盾却越闹越大，影响了干群关系，增加了社会的不稳定因素。行政诉讼就是为了解决纠纷，而不是故意找茬，行政机关要用一种平和的心态来看待行政诉讼，把它看做解决行政争议的一种手段，积极支持或至少不干预。

2.把行政权的行使由“维护和监督”改为“监督”。

新行政诉讼法把行政机关依法行使行政职权的“维护和监督”，改为“监督”，这不是仅仅几个字的改动，而是一个理念的转变。在行政法领域，对行政法的功能一直存有不同的观点，先后有控权说、管理说以及平衡论之说。控权说起源于英美国家，该学说从行政法“行政权与公民权”这对矛盾中的公民个人权利出发，认为行政法的核心问题是控制行政权力，行政法本质上是一种控权法。[6]正如戴雪等人认为的那样，“与专断的权力相比，正式的法律具有绝对的至高性和主导性，排除政府中任何形式的专断、特权的或宽泛的自由裁量权的存在。英国公民受法律，而且只受法律的管理，我们中的每个人可以因触犯法律而受处罚，但不能因别的任何事情受处罚”。[7]控权说出于对权力的不信任，为防止公权力侵犯公民权益，强调限制公权力。管理说以前苏联、东欧社会主义国家等为代表，认为国家行政机关是管理主体，行政管理相对人是行政机关的管理对象，是客体，不能成为与其平等的行政法主体，[8]它从维护公权力、构建社会经济秩序、推进公共福利作用的角度，强调对相对人和对社会的管理，强调管理与被管理、命令与服从、指挥和执行。平衡论说产生于20世纪90年代的我国，首先由罗豪才教授提出。平衡论的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。平衡论也可称之为“兼顾论”，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致。[9]这种学术上的争论也反映到相关的立法中，尤其是行政诉讼法之中。以前的“维护和监督”带有平衡论的痕迹，而这次修改，更多的是控权论的胜利。不管谁胜利都不重要，关键是哪一种更符合行政诉讼的要求？

首先，行政权具有天然的扩张性，需要进行控制与规范。任何行政机关只要有了行政权，自身就会设法不断扩权，因为一切的“权力总倾向于增加权力……它们喜欢自己是一个目的而不是手段”，[10]于是，权力越来越膨胀，而很少有自我约束的。霍布斯早就断言：政府就是个力大无穷的神兽，尽管它是必需的但却又很可能对公民权利形成无法抗拒的威胁或无法承受的伤害。[11]因此，如果缺少或者不存在对行政权的制约，行政权力就会成为目的而不是手段。为此，“无论在普通法国度还是在大陆法国度，贯穿于行政法的中心主题完全是相同的。这个主题就是对政府权力的法律控制（Legal Control）”。[12]可见，根据行政权的本质，行政权本来就很强势，对其只有控权，不必考虑其维护的问题。

其次，行政行为本身就具有公定力，不需要司法维护。行政行为的公定力理论表明，行政行为一经成立，不论是否合法，即对任何人都具有被推定为合法有效而予以尊重的一种法律效力。它并不仅仅是对行政主体和行政相对人双方而言的一种法律效力，而是对包括行政主体和行政相对人在内的任何机关、组织和个人而言的一种法律效力。在法定机关依法定程序使之失效前，都应对行政行为作合法有效的推定。行政行为本来就有了公定力，不需要法院再去维护。

再次，维护行政权的行使不符合司法的性质。作为权力的分工，司法权与行政权具有不同的功能和性质，其中行政审判是一种对行政权的监督手段，它通过对违法行政行为的撤销、无效、重作、变革等裁判，达到对行政权监督的目的。这种司法监督对解决当下的立案难、审理难、执行难等三难问题更具有现实意义。因此，行政诉讼法对行政权的行使采取“监督”而去掉“维护”，真实地反映了行政权的现实状况，有利于行政诉讼目的和宗旨的实现。

最后，维护行为影响司法的公信力。司法公信力，是社会公众对于司法公正性、权威性的评价以及对于司法的总体信服度，是司法机关根据自身对法律和事实的信用所获得的社会公众信任的程度，是法律公信力的实现和延伸，它反映了社会公众对司法机关的主观评价、心理反应和价值判断。[13]司法公信力首先来源于司法公正，来自于司法过程的不偏不倚，这对于作为行政法律关系中的弱势一方的行政相对人而言，更为重要，更看重这一点。而维护的行为，给人以法院与行政机关沆瀣一气、官官相护之嫌，影响了公众对司法公正性的评价，影响了司法的公信力。

值得注意的是，在对行政机关行使权力的监督上，由原来的“行使行政职权”改为“行使职权”，因为，行政机关的职权，不仅有作出行政行为的职权，还有立法以及制定规范性文件的职权；有作为的职权，还有不作为的情形。这些都被纳入了新行政诉讼法的监督范围，因此，使用“职权”比“行政职权”更符合行政诉讼的本意。

3.将“正确”改为“公正”更符合司法的特性。

公正包括实体公正和程序公正两个方面，是一种司法用语。而正确是对与错的判断，往往只强调结果，不是严格意义上的法律术语。司法裁判往往不是对与错的问题，而是公正与否的问题。

二、将“具体行政行为”改为“行政行为”

■新旧法条文比较

旧法第二条　公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的[14]行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

新法第二条第一款　公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。

从第2条开始，将行政诉讼法中涉及的“具体行政行为”全部改为“行政行为”。这是吸收了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号，以下简称“《若干解释》”）中的表述，在《若干解释》中，摒弃了“具体行政行为”的提法，代之以“行政行为”。这样做的好处是：

一是立法逻辑上更通畅。先作一个行政行为的概述，这个行政行为应当是一个广义的行政行为，它不仅包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。而在后面受案范围的排除事项中，就将抽象的行政行为予以排除，符合大概念下的例外原则的思维逻辑，体现了立法技术的成熟。而且，用“具体行政行为”的概念，主要考虑是限定可诉范围。而实际上什么可诉，什么不可诉，是由行政诉讼法其他条款规定的。

二是进一步破解立案难问题。行政行为并非是非此即彼的，有的行为属于明显的具体行政行为，有的行为属于抽象行政行为，实际上还存在着介于具体与抽象之间的行政行为，例如，土地定价行为等。实践中，有的法院人为地为“具体行政行为”设定标准，以不属于具体行政行为为借口，对应当受理的行政案件而不予受理，客观上成为“立案难”的原因之一。改为“行政行为”取消了“具体行政行为”与“抽象行政行为”之间的模糊地带，一定程度上可解决立案难问题。

三是将“具体行政行为”改为“行政行为”可为目前适当扩大行政诉讼受案范围去除法律障碍，新行政诉讼法不仅对具体行政行为进行审查，还对规范性文件的附带审，对行政合同案件的受理等。[15]“行政行为”涵盖了上述这些范围。

当然，如果将行政诉讼法中的具体行政行为改为行政行为，考虑到相互衔接问题，那么行政复议法也必然要作相应的修改，其他相关的法律也要作出修改，这可能将引起一连串的修法活动。

三、将行政行为的主体扩展到法律法规规章授权组织

新法第二条第二款　前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。

该条款中增加了一款“前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为”。这一款的附加很有必要。首先，从行政法学的理论看，行政诉讼实际上是对行政主体行为的诉讼，而行政主体范围除了行政机关外，还包括法律法规规章授权主体，这里组织包括：电信部门、烟草公司、自来水公司、煤气公司等行政性公司；学校、医院、专利局、食品卫生检验单位等经授权的企事业单位；工会、消费者协会、律师协会、红十字会等社会团体；城市居民委员会、农村村民委员会等群众性自治组织。因此，作出行政行为的主体不能仅限于行政机关。实践中，虽然法院也受理授权组织作为被告的行政案件，但毕竟没有行政诉讼法上的依据，而新法将授权组织纳入其中，使得对授权组织的行为提起行政诉讼有了明确的法律依据，将使更多的行政权运用行为被纳入司法审查监督的范围。特别是随着政府职能的转变，许多政府职能转移给社会组织，将有更多的企事业单位、社会组织等行使政府职能，或政府通过购买公共服务的方式来实现行政职能。将这些授权组织的行为纳入行政诉讼之中，有利于通过司法途径解决纠纷，同时，也使得行政相对人的合法权益获得了寻求司法保护的更多机会。

对授权组织，这里除了包括了法律法规授权组织外，还把规章授权的组织也列入其中，现实中规章授权的组织也有不少，如果不把规章授权组织纳入其中，将使这一部分授权组织游离于行政诉讼监督之外，不利于纠纷的解决和公民权利的保护，而将其纳入其中，是对现实情况的充分尊重和通盘考虑，将更多的公权组织的行为纳入了行政诉讼范围，这是一件好事。

值得注意的是，在修正案草案的一稿、二稿中，本款曾修改为“前款所称行政机关，包括依照法律、法规授权作出具体行政行为的组织”，为此，遭到了行政法学专家的批评，例如，杨建顺教授曾批评说：无论基于何种理由，将非行政机关包括在“行政机关”的概念之中，这种混淆概念、破坏既有理论体系、冲击既有实定法规范的做法，是与科学立法格格不入的。[16]后来在最终修改中进行了科学表述，只针对“行政行为”作出的主体进行补充，而不是对行政机关作不恰当的广义解释。但问题也同样出现了，即新法在对行政行为作出主体的表述中通篇使用的仍然是“行政机关”，而没有提到授权组织，这给人的印象是，新法只是专门针对行政机关的，而没有对法律法规规章授权组织行使行政职权的行为进行规定。这可能与两个草案已经将授权组织包括在行政机关的范畴内，而后来修改回来时没来得及顾及有关。实际上，行政法学理论中已经比较成熟的行政主体概念为何不使用？

当然，将规章授权情形纳入其中，是否会助长规章授权现象的蔓延？尽管在简政放权的背景下培养更多的社会组织来承担更多的公共管理职能成为一种趋势，但应当更多地通过法律法规的形式而尽量少用或不用规章的形式。

四、保护公民诉权和规定行政机关负责人出庭

新法增加第三条

第三条　人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。

行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。

被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。

1.增加了依法保护公民行政诉权原则。

公民享有行政诉权是现代社会公民权利扩展的结果，为保障公民的安全、自由和权利的实现，对抗来自于国家或地方团体等行政主体的侵害，许多国家都确认和肯定了公民的行政诉权。[17]值得注意的是，新修订的《行政诉讼法》增加了第3条，其中，第1款和第2款规定，“人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件”。这一条对于行政诉讼而言非常有必要，也是经过多年实践后写上的一条。当然，也有学者认为，此条规定没有必要，例如，杨建顺教授就持这样态度，其理由为：一是法律规定了受理行政案件的条件和程序，人民法院“对应当受理的”自然应当受理，其受理自然是“依法受理”；对不符合条件和程序的即不应当受理的不予受理，也是“依法受理”的内在要求。二是行政机关和人民法院相互之间各有法定职责，宪法理念强调各机关之间的制约均衡功能，自然不允许某一机关干预、阻碍另一机关行使其法定职责；行政机关依法应诉也是宪法和法治行政原理的内在要求，是司法权对行政权进行统制的必要前提条件和基础支撑。[18]从理论上讲，确实没有必要，理由正如杨教授所讲的那样，但从我国的现实情况来看，还是非常必要的，特别对解决当下行政案件立案难、审理案等问题具有较大的现实意义。多年来，行政诉讼立案难的问题一直是令人头疼的事情，行政纠纷产生后，当事人敢告不愿告，法院不敢或不愿受理，这主要源于行政机关及其工作人员的过多干预，导致法院不敢立案，不愿立案，也使得行政相对人告状无门，转而寻求信访渠道，也出现了一股公民“信访不信法”的不正常局面。新行政诉讼法增加此条，从法律上对行政机关的干预行为说“不”，有利于促进保护行政相对人行政诉权氛围的形成；也从法律上彻底消除某些行政机关常以“稳定大局”、“政府中心工作”等各种借口和名义干预和阻挠法院受理行政案件现象的发生。

2.对行政机关负责人出庭应诉作了明确规定。

旧法中没有行政机关负责人出庭应诉的规定，从理论上讲，作为被告的行政机关负责人理应出庭应诉，但鉴于行政机关的特殊地位，加上碍于面子而不愿出庭，作为被告的行政机关不出庭应诉是实践中的一大问题，尤其是行政机关的负责人更是很少出庭应诉，有的连工作人员也不出庭，而是让其法律顾问、委托的律师出庭，以至于实践中普遍出现原告“告官不见官”、法院“审官不见官”的奇特现象。不出庭就难以了解案件的审理过程，一旦败诉，往往迁罪于法院。为解决这种现实的尴尬，使行政审判走出困境，2007年4月24日最高人民法院发布的《关于加强和改进行政审判工作的意见》（法发〔2007〕19号）作了安排，包括“人民法院要肯定和支持行政领导出庭应诉”、“行政机关的主要领导出庭应诉，可以选择一些案情重大、社会普遍关注、具有规范和教育意义的案件；人民法院也可以根据案件具体情况和审判工作的需要，向行政机关提出建议”等。在法院的推动下，不少地方是由地方党委、人大联合政府共同发布规范性文件，对作为被告的行政机关负责人出庭应诉问题作了规定，在一定程度上解决了行政机关负责人不出庭现象，但毕竟不具有普遍性和法律约束力。

新《行政诉讼法》第3条第3款规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭依法应诉。“应当”出庭，意味着行政机关负责人出庭应诉是一项基本原则，而不是可有可无的情形。只有在有正当理由确实不能出庭时才可以委托行政机关相应的工作人员出庭。这里的“负责人”，最新出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“新法司法解释”）第5条规定，“行政机关负责人”包括行政机关的正职和副职负责人。这种解释实际上是一种偏离立法宗旨的解释，不利于正职领导的出庭。应当将“负责人”界定为“正职”。至于该“正职”领导，可以根据具体情形，可能是法定代表人、可能是主持工作的副职、也可能是临时负责的领导，但无论如何，必须是能够在决策中拍板定案的人。

设立行政机关负责人出庭应诉制度，让行政机关负责人真切认识到其行政行为的违法之处，更直接了解本单位工作的不足和存在的问题，对行政机关及其负责人都是一个良好的教育机会，能极大地促进行政机关提高依法行政的水平，比单纯的法制讲座更见效果。对行政机关而言，“行政领导出庭应诉不仅具有积极的法治意义，而且对于增强行政机关的诉讼意识和应诉能力、提高审判质量与效率、妥善解决行政争议、提高执法水平等，都有重要的作用。”[19]即使负责人本人对案件并不很熟悉，但也可以通过其出庭，形成倒逼机制，促使整个行政机关增强法治意识，提高行政机关工作人员的依法行政水平。而且，行政机关负责人出庭应诉更有利于行政纠纷的解决。实践中，行政机关委托人在诉讼过程中往往没有决定权和处分权，只是在形式上走完了诉讼程序。而行政机关负责人出庭，通过庭审，充分认识行政行为违法后，可以最终拍板，有利于及时解决纠纷。此外，行政首长在法庭的“出场”不仅给足了法院和原告面子，而且也为其自身赢得了守法的口碑，从而发挥“一石三鸟”的特殊功效。[20]因此，行政首长是否亲自出庭应诉并非可有可无的小事。

此条修改不仅比旧法有较大进步，值得注意的是，在修正案草案二稿中曾表述为，“可以委托相应的工作人员”，实际上“相应”的工作人员难以表达出该工作人员的单位归属，容易导致行政机关委托代理人出庭而没有行政机关工作人员出庭的弊端，对此，新法中明确了应当是被诉的“行政机关”相应的工作人员出庭依法应诉，更加明确了该工作人员的来源。

但该条的增加也反映出立法者一种妥协的心态，即负责人“不能出庭的，应当委托相应的工作人员”出庭应诉，这实际上是给负责人不亲自出庭开了个缺口，缺乏促使负责人出庭的刚性，实践中行政机关负责人将会以工作忙等为借口，不出庭，使本可以起到巨大作用的该项制度有被架空的可能。有人建议，应明确规定行政机关负责人可以不出庭的正当理由，只有具有正当理由时才能不出庭。由于新行政诉讼法没有作出这个规定，在新行政诉讼法实践中，应要求负责人说明理由并由法院对此进行公告，以给原告和社会一个交代。不能无任何理由的就不出庭，否则，该条的设置就失去了应有的意义。而且，随着十八届四中全会对依法治国的重视，将把法治的内容纳入政府考核范围，今后可把行政机关负责人是否出庭作为考核的内容之一，以促进行政机关负责人出庭的常态化。

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[1]注：条文中黑体字表示新法中修改的内容，加方框“□”的表示旧法中删除的内容。

[2]马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第541页。

[3]薛刚凌：《行政诉讼法学》，华文出版社1998年版，第2页。

[4]姜明安：《行政诉讼功能和作用的再审视》，《求是学刊》2011年第1期。

[5]详见《广西高法“180号文件”越权规定不受理13类案件？》，人民网，http://www.people.com.cn/GB/shehui/1063/2719174.html。

[6]唐小波：《简论行政法理论的三种学说》，《政治与法律》2004年第6期。

[7]转引自姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第78页。

[8]罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第24页。

[9]罗豪才主编：《行政法论丛》（第一卷），法律出版社1999年版，第178页。

[10][法]马里旦：《人和国家》，霍宗彦译，商务印书馆1964年版，第33页。

[11]转引自周赟：《扩大后的警察权应更加谦抑》，《特区实践与理论》2011年第1期。

[12][印]M.P.赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，五南图书出版公司1991年版，第4页。

[13]宋聚荣、张敬艳：《和谐社会视野下的司法公信力研究》，《中国司法》2007年第2期。

[14]新法中都将“具体行政行为”改为了“行政行为”，为了阅读方便，以下旧法中的“具体”二字都不再标为标出。

[15]蒋涛、郭金超：《行诉法修正案草案二审“民告官”法修改瞄准三难》，中国网新闻中心，http://news.china.com.cn/live/2014-08/26/content28407948.htm.

[16]杨建顺：《关于〈行政诉讼法修正案（草案）〉的修改建议》，法律教育网，http://www.chinalawedu.com/web/21712/wa2014081809473699509003.shtml

[17]薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社1999年版，第16页。

[18]杨建顺：《关于〈行政诉讼法修正案（草案）〉的修改建议》，法律教育网，http://www.chinalawedu.com/web/21712/wa2014081809473699509003.shtml

[19]2007年3月时任最高人民法院常务副院长曹建明在全国第五次行政审判工作会议上的总结讲话，中国法院网，http://www.chinacourt.org/article/detail/2007/03/id/241123.shtml

[20]章志远：《行政诉讼中的行政首长出庭应诉制度研究》，《法学杂志》2013年第3期。