2．公司设立登记中违法行为的行政法律责任主体及继续违法行为的判断——某科技股份有限公司不服某市工商行政管理局行政处罚案[4]

一、基本案情

某科技股份有限公司（以下简称某公司）于2001年12月26日经A省工商行政管理局核准设立。2006年5月19日，该公司迁址至B市。

2007年8月10日，A市公安局向B市工商局发函，建议B市工商局按照国家有关规定，对某公司在迁移变更注册登记及经营中存在的问题开展调查。2008年12月10日，A市中级人民法院作出第46号刑事判决，以某公司董事长王某犯虚报注册资本罪对其作出刑事判决，判处其有期徒刑一年并处罚金人民币五万元。在该院作出的判决书中查明：2001年被告人王某在某公司创立过程中，作为该公司的发起人之一及董事会的董事长与其父王乙某（已死亡）等人为达到让某公司在工商管理部门登记注册之目的，使用虚假的证明文件，虚报注册资本人民币5739万元。经审计鉴定，王某实物出资，虚假出资人民币2519万元；以“辽宁寿世源生物制品股份有限公司”名义货币出资，虚假出资300万元；以“内蒙古克什克腾旗腾发实业有限公司”名义货币出资，虚假出资人民币1000万元；以“锦州天宏添加剂有限公司”名义货币出资，虚假出资人民币300万元；以“上海北融资产管理有限公司”名义货币出资，虚假出资人民币1000万元；以“绥中县金辉农工商开发有限公司”名义实物出资，虚假出资人民币150万元；以“王昌荣”名义货币出资，虚假出资人民币210万元；以“陈广宇”名义货币出资，虚假出资人民币260万元。被告人王某、王乙某利用以上虚假出资的方式，取得审计机构的验资报告，骗取了辽宁省工商管理局注册登记，于2001年12月26日成立了某公司，公司登记注册资本为人民币7720万元。该判决认为，王某作为某公司董事长，在公司创立过程中，采用虚假出资的方式虚报注册资本，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。

2009年6月5日，A省高级人民法院作出第116号刑事裁定，终审裁定驳回上诉，维持原判。该裁定书中亦认定，2001年被告人王某在某公司创立过程中，作为该公司的发起人之一及董事会的董事长与其父王乙某（已死亡）等人为达到让某公司在工商管理部门注册登记之目的，使用虚假的证明文件，虚报注册资本人民币5739万元。

2010年，某公司向B市工商局申请年检，同时提交了第46号刑事判决书复印件及第116号刑事裁定书复印件。2011年2月24日，B市工商局前往A市中院了解某公司刑事案件相关情况，并调取了上述刑事裁判文书及辽博会法字（2007）第1003号司法鉴定报告书、1003－1号司法鉴定补充报告书等相关案件材料。B市工商局认为某公司涉嫌办理登记时虚报注册资本，遂于2011年2月25日正式立案调查。根据某公司的申请，B市工商局召开听证会，对某公司涉嫌虚报注册资本一案进行听证

2011年5月3日，B市工商局作出被诉处罚决定。查明，某公司2001年12月26日经辽宁省工商行政管理局核准登记，注册资金7720万元，股东分别是王某，出资2800万元；王乙某，出资1700万元；内蒙古克什克腾旗腾发有限公司，出资1000万元；上海北融投资有限公司，出资1000万元；辽宁寿世源生物制品股份有限公司，出资300万元；锦州天宏添加剂有限公司，出资300万元；绥中县金辉农工商开发有限公司，出资150万元；陈广宇，出资260万元；王昌荣，出资210万元。2006年9月7日，某公司将住所变更至北京市。2008年12月10日，A市中院以虚报注册资本罪等原因对某公司股东、法定代表人王某等人进行了刑事判决，2009年6月5日A省高院裁定维持原判。A市中院认定：“2001年12月，被告人王某……为达到某公司在工商管理部门登记注册之目的，采取欺诈手段，虚报注册资本人民币5739万元。经鉴定，王某实物出资，虚假出资人民币2519万元；以辽宁寿世源生物制品股份有限公司名义货币出资，虚假出资300万元；以内蒙古克什克腾旗腾发实业有限公司名义货币出资，虚假出资人民币1000万元；以锦州天宏添加剂有限公司名义货币出资，虚假出资人民币300万元；以上海北融资产管理有限公司名义货币出资，虚假出资人民币1000万元；以绥中县金辉农工商开发有限公司名义实物出资，虚假出资人民币150万元；以王昌荣名义货币出资，虚假出资人民币210万元；以陈广宇名义货币出资，虚假出资人民币260万元。”截至B市工商局对此案进行立案之日，某公司仍未补齐虚报的出资，也未办理减资或注销登记。B市工商局认定某公司的上述行为构成了1999年《公司法》第二百零六条规定的虚报注册资本的违法行为。依据1999年《公司法》第二百零六条之规定，责令某公司于60日内补齐出资或减资并处罚款5739000元。

同日，B市工商局向某公司送达被诉处罚决定。某公司不服，于2011年8月3日向一审法院提起行政诉讼。

二、审理结果

一审法院经审理认为：根据1999年修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称1999年《公司法》）第二百零六条及1994年施行的《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称1994年《公司登记管理条例》）第四条的规定，B市工商局作为公司登记管理机关，具有责令其行政区域内虚报注册资本的公司改正并处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下罚款的法定职权。

公司的注册资本是公司开展经营、承担风险、偿还债务的基本保障。为此，我国《公司法》规定了公司登记管理制度，明确规定公司注册资本必须达到最低限额才可以登记为公司并从事经营活动，旨在维护交易的安全和市场的健康发展。本案中，根据A市中院作出的刑事判决书及A省高院作出的刑事裁定书可以确认，在某公司注册登记过程中，该公司发起人王某及其父王乙某等人为骗取工商注册登记而故意夸大注册资本数额，公司注册资本7720万元实际上根本没有全部出资，虚报注册资本数额合计5739万元，违反了《公司法》规定的公司登记管理制度。与此同时，截至B市工商局立案之日，某公司仍未补齐虚报的出资，也未办理减资或注销登记。此外，B市工商局在对某公司虚报注册资本行为进行调查并处罚过程中，除取得上述刑事裁判文书外，还取得了辽宁博宇麟会计师事务所出具的辽博会法字（2007）第1003号司法鉴定报告书、1003－1号司法鉴定补充报告书、某公司的询问笔录及情况说明，上述证据彼此之间可以相互印证，共同证明某公司存在虚报注册资本的行为。某公司认为其在本案中存在虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资三种行为，并不能全部归属为B市工商局认定的虚报注册资本行为的主张，缺乏相关证据为证，法院不予支持。综上，某公司的上述行为构成1999年《公司法》第二百零六条规定的虚报注册资本的行为，应予处罚。

关于某公司认为其公司虚报注册资本的行为已超过2年追责时效的主张，法院认为，《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，某公司虚报注册资本行为虽然发生在2001年公司设立登记时，但截止至B市工商局对此案进行立案之日，某公司仍未缴足出资，虚报注册资本的违法行为一直处于继续状态。因此，B市工商局对该虚报注册资本行为进行处罚并未超过《行政处罚法》所规定的两年追责时效。此外，某公司认为参照刑法理论对“连续犯”和“继续犯”的解释，虚报注册资本行为不属于连续状态，某公司虚报注册资本行为在取得工商设立登记后即已完成，之后处于继续状态的只是该行为所造成的不法状态。对此，法院认为，《刑法》与《公司法》是两部不同领域的法律，其调整对象虽有一定交叉，但两部法律在立法精神、法律原则、调整强度等方面皆有不同。因此，不能用刑法理论对《公司法》所规定的虚报注册资本行为进行类推和解释。故某公司的上述主张不能成立，法院不予支持。

某公司主张当虚报注册资本行为发生时，某公司只是拟设立的公司，不能成为行政违法主体，不应被行政处罚。对此，法院认为，1999年《公司法》第二百零六条规定：“违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款……”根据上述规定，虚报注册资本的公司应对虚报注册资本的违法行为承担相应的行政责任。B市工商局据此规定以某公司为处罚对象，并无不当。对某公司的上述主张，法院不予支持。

关于某公司认为已生效的刑事判决只是认定某公司发起人王某的个人犯罪，并没有涉及某公司，只要该公司未被司法机关认定为虚报注册资本的犯罪主体，也就肯定不是行政违法主体的主张，法院认为，行政责任与刑事责任是两种不同性质的法律责任。不被司法机关追究刑事责任，并不意味着不被行政机关追究行政责任。本案中，某公司违反《公司法》的规定，虚报注册资本，违反了公司登记管理制度，B市工商局依法追究该公司的行政责任，并无不当。故对某公司的上述主张，法院不予支持。

根据1999年《公司法》第二百零六条规定，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款。本案中，B市工商局根据某公司的违法情节给予其虚报注册资本金额百分之十的处罚数额并无不当。某公司认为B市工商局处罚偏重的理由不能成立，法院不予支持。

在对某公司作出行政处罚过程中，B市工商局履行了立案、调查、告知、听证、送达等法定程序。

综上，B市工商局对某公司作出的京工商海处字（2011）第1157号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定），认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处罚额度并无不当。现某公司请求撤销B市工商局作出的行政处罚决定，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。鉴此，一审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回了某公司的诉讼请求。

二审法院经审理认为：根据1999年《公司法》第二百零六条以及1994年《公司登记管理条例》第四条之规定，B市工商局作为公司登记机关，具有责令其行政区域内虚报注册资本的公司改正并处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下罚款的法定职权。对于被诉处罚决定作出程序的合法性，某公司未提出异议，经审查法院亦予确认。

根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于：（1）某公司能否构成被诉处罚决定所认定的虚报注册资本违法行为的责任主体；（2）某公司在B市工商局对其虚报注册资本立案调查前是否已经补齐出资；（3）被诉处罚决定是否违反《行政处罚法》第二十九条所规定的追责时效。（4）被诉处罚决定是否存在处罚过重之情形。

1．争议焦点一。法院认为，被诉处罚决定以某公司作为处罚对象符合法律规定。1999年《公司法》第二百零六条规定，违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

根据上述规定，虚报注册资本违法行为行政处罚的对象应当是公司。1999年《公司法》所称“办理公司登记”并未排除设立登记，因此在设立登记中，设立中公司虚报注册资本的行为即应由成立后的公司承担行政法律责任。设立中公司虽然尚未成立，但并非不具有独立的意志。根据1999年《公司法》第八十二条第二款及第九十四条之规定，股份有限公司由董事会向公司登记机关申请设立登记。董事会基于设立中公司的意志申请设立登记，直接目的就是为了实现公司的成立，属于典型的公司发起行为，故应由成立后的公司承担虚报注册资本的行政法律责任。

从立法目的角度考察，1999年《公司法》上述规定的目的在于维护正常的公司登记管理秩序，而虚报注册资本行为往往发生在设立登记之中，如果仅以公司在设立登记时尚未成立，即否定成立后的公司承担行政法律责任的可能性，无疑将使1999年《公司法》上述规定的立法目的落空。因此，无论对1999年《公司法》的上述规定从文义层面理解还是目的层面理解，设立中公司虚报注册资本的行为，也应当由成立之后的公司承担行政法律责任。

本案中，根据A市中院第46号刑事判决及A省高院第116号刑事裁定，担任某公司董事长的王某在某公司设立过程中存在虚报注册资本5739万元的犯罪事实，因此可以认定某公司在设立过程中存在虚报注册资本5739万元的违法事实，某公司是为上述违法事实承担行政法律责任的适格主体。至于刑事责任和行政法律责任主体不同，系因刑事责任的法律依据为《刑法》，而行政法律责任的依据为《公司法》，因此二者的构成要件各自独立，王某个人承担刑事责任，不影响公司承担行政法律责任。本案中，B市工商局根据上述事实，依据1999年《公司法》第二百零六条之规定对某公司作出被诉处罚决定，符合法律规定。

至于上诉人主张刑事判决所采纳的司法鉴定报告认定上诉人的发起人股东虚假出资，而非虚报注册资本，而且刑事判决认定的5739万元不应全部认定为虚报注册资本等主张，因刑事判决及裁定已经认定王某在某公司创立过程中，虚报注册资本5739万元，故对上诉人的上述主张法院不予支持。

2．争议焦点二。法院认为，现有证据不足以证明某公司在B市工商局立案调查之前已经补齐了出资。关于公司补齐出资的具体要求，虽然1999年《公司法》、1994年《公司登记管理条例》乃至现行有效的《公司法》、《公司登记管理条例》均无明确规定。但是，公司补齐出资是对虚报注册资本违法行为的改正，因此应当符合注册资本登记的相关条件。根据1999年《公司法》第七十八条之规定，股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。因此公司的实收股本总额必须经公司登记机关登记方能成为注册资本。1994年《公司登记管理条例》第十八条第二款第（六）项进一步规定，股份有限公司申请设立登记时需要向公司登记机关提交具有法定资格的验资机构出具的验资证明。因此，补齐出资至少应当满足两个要件，一是具有法定资格的验资机构出具的验资证明，二是向公司登记机关提交并经公司登记机关审核认可。本案中，现有证据不足以证明某公司向公司登记机关提交了符合上述条件的材料并经公司登记机关审核认可，故不足以证明其已经补齐出资。被诉处罚决定认定某公司在行政处罚案件立案前未补齐出资的认定并无不当，某公司的上诉理由不能成立，法院不予支持。

3．争议焦点三。《行政处罚法》第二十九条第一款规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”该条第二款规定，“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”根据上述规定，违法行为处于继续状态的，从行为终了之日起计算追责时效。

判断违法行为是否处于继续状态，应当考虑行为人是否持续地负有行政法上的特定义务，且行为人违反该法定义务是否一直处于持续状态。与人身伤害等状态违法行为不同，不能将继续违法行为的完成即视同为行为终了。在导致违法状态产生的直接行为完成后，由于行为人持续地负有特定法定义务，且一直以积极或消极的方式不予履行，违法状态一直持续，只有当行为人主动履行义务或者客观上无法继续履行时，才能视为违法行为终了。

虚报注册资本侵犯的是公司登记管理秩序，公司通过虚报注册资本骗取公司登记后，直接导致违法状态产生的虚报行为虽然完成，但并未终了。公司不仅仅在申请设立登记时负有向公司登记机关如实申报的义务，在公司的整个经营存续期间，公司均持续地负有接受公司登记机关监管并保证注册资本真实的义务，上述法定义务并不因设立的完成而结束。在违法状态未被消除之前，虚报注册资本行为即一直处于持续状态。只有当公司主动履行法定义务以消除违法状态，或因客观原因无法履行义务时，虚报注册资本行为才告终了。

本案中，虽然某公司设立登记是在2001年，但由于某公司在B市工商局立案之前并未补齐出资或减资，故虚报注册资本的行为一直处于继续状态，不能以2001年作为计算追责时效的起算点。B市工商局对某公司虚报注册资本违法行为进行立案并作出行政处罚决定，并未违反《行政处罚法》第二十九条关于追责时效的规定，某公司的相关上诉理由不能成立，法院不予支持。

4．争议焦点四。根据1999年《公司法》第二百零六条之规定，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款。本案中，某公司设立时登记的注册资本为7720万元，而虚报注册资本金额高达5739万元，被诉处罚决定对某公司处以573．9万元罚款，即按照虚报注册资本金额百分之十的幅度量罚，并无显失公正之处。某公司关于被诉处罚过重的主张，法院亦不予支持。

综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚亦未显失公正，某公司请求法院判决撤销被诉处罚决定的诉讼请求不能成立，一审法院判决驳回某公司的诉讼请求正确，法院应予维持。某公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，法院不予支持。故依照《行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持一审判决。

三、分析意见

本案值得重点分析的争议焦点主要集中于两点：一是对于设立登记过程中发生的虚报注册资本行为，成立后的公司能否承担行政法律责任；二是如何判断行政违法行为有《行政处罚法》第二十九条所规定的继续状态。

（一）设立登记过程中发生虚报注册资本行为，成立后的公司能否承担行政法律责任

无论是本案适用的1999年《公司法》第二百零六条还是现行《公司法》，均明确规定虚报注册资本的违法主体是公司。虚报注册资本往往发生在两个环节，一是公司设立登记时虚报注册资本，二是变更注册资本时虚报注册资本。由于变更注册资本时公司已经成立，因此公司能够构成变更注册资本时虚报注册资本的违法主体毫无疑问。但由于公司在设立登记时尚未成立，从法律上并不具备法人资格，因此在公司设立登记时虚报注册资本的违法主体如何认定存在很大的争议。行政法学对此研究较少，而工商机关内部对此亦有不同的观点。

就刑法理论而言，通说对公司成为设立登记时虚报注册资本的犯罪主体持否定态度。《刑法》第一百五十八条第一款规定，申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。而《公司法》明确规定了公司设立登记的申请人是全体股东指定的代表或者共同委托的代理人或者董事会，加之在设立登记时公司尚未取得法人资格，因此公司不能成为虚报注册资本罪的犯罪主体。

与刑法理论不同，民法理论及相关司法解释对于设立中公司的法律责任则原则上持肯定态度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条规定，“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”由于相对人具有恶意需要原告主张，因此上述司法解释实际上确认了公司对设立登记过程中发起人为发起公司而对外签订合同的，公司成立后应当承担民事责任。

本案要解决的是公司为设立登记中虚报注册资本能否承担行政法律责任的问题，对此在审理过程中产生了否定和肯定的两种不同观点。否定说的理由主要有三个方面：一是行政处罚从性质上与刑罚更为接近，因此主体要件上应类推适用刑法上虚报注册资本罪的主体理论。二是《公司法》规定，对于虚报注册资本“情节严重的，依法追究刑事责任”，从法条表述上看，也宜认为行政法律责任和刑事责任的界限仅在于违法情节的轻重，而违法主体应当保持一致。三是设立登记中申请人不是公司，其他股东可能并不知情，特别是公司在成立后可能还有新股东加入，如果让成立后的公司承担行政法律责任，则可能对公司的其他股东不公平。但上述观点最终未被采纳。

曾有观点主张需要考察立法者的原意，但按照现代法律解释方法理论，法律条文解释的目的不是在于对立法者的原意进行考据，而是务求探寻法律规定的目的和宗旨，并与社会的新发展结合起来，从而使法律条文能够具有持续的生命力，因此只有在其他各种解释方法均不敷适用时，才采用原意解释。而处于法律解释方法第一位的则是目的解释，本案中法院最终也采用了这种解释方法。1999年《公司法》第二百零六条明确规定虚报注册资本的违法主体是公司，而虚报注册资本往往发生在设立登记中。如果否定成立后的公司承担行政法律责任，而虚报注册资本行为的情节尚未严重到可以追究刑事责任的程度，则虚报注册资本违法行为将无法受到处罚，显然，这绝不是《公司法》的立法目的。《公司法》的目的，恰恰是要尽可能维护公司的正常登记管理秩序，由于虚报注册资本更多地发生于设立登记过程中，如果按照否定说的观点，则《公司法》的立法目的无疑将难以实现。既然设立登记时公司尚未成立，而且虚报注册资本违法行为的完成又以公司成立为标志，因此由成立后的公司承担行政法律责任符合《公司法》的立法本意。

由成立后的公司为虚报注册资本承担行政法律责任在法理上也具有正当性。首先，与虚假出资侵害其他股东或债权人的利益不同，虚报注册资本的违法后果就是实现公司的成立，公司是违法行为的直接受益者。因此让成立后的公司为设立过程中的虚报注册资本行为承担行政法律责任，对公司而言并无不公。其次，对其他可能不知情的股东或新股东而言，民事上还可以通过侵权诉讼追究违法实施者个人的民事责任，因此其合法权益仍有正当的法律途径可资救济。

（二）如何判断行政违法行为有《行政处罚法》第二十九条规定的继续状态

与刑法理论中的继续犯相比，行政违法行为的继续状态理论上研究得较少。从理论渊源来看，《行政处罚法》第二十九条所指的违法行为处于继续状态应当来源于刑法上的继续犯。因此对于违法行为的继续状态的判断，不能不借鉴和参考刑法上的继续犯理论。本案一审判决关于行政法上的继续违法行为不能类推刑法理论的观点，确实值得商榷。

就虚报注册资本罪而言，刑法上的确不构成继续犯。根据继续犯的定义，构成继续犯必须满足犯罪行为与其侵害的法益同时处于继续状态。许多犯罪行为都具有行为终了、后果持续的特点。比如人身伤害，在加害行为结束后，伤害后果可能长期甚至终生处于持续状态，但人身伤害类的犯罪行为并不构成继续犯。再比如盗窃罪，虽然犯罪分子持续占有他人财产的状态一直持续，但盗窃行为本身即时终了，因此盗窃罪也不构成继续犯。刑法理论认为，虚报注册资本的犯罪行为是申请公司登记行为，行为本身即时终了，至于公司资本持续处于不实状态，是虚报注册资本行为违法后果的持续而非行为本身的持续，因此虚报注册资本罪并不属于继续犯。

正因为如此，本案在审理过程中关于这个问题也产生了很大的争议。一种观点认为，虚报注册资本罪在刑法上不构成继续犯，在行政法上也没有理由构成继续违法行为。而且，否定虚报注册资本属于继续违法行为，并不影响行政主管机关可以继续责令公司改正违法后果，因为责令改正不属于行政处罚，不受《行政处罚法》第二十九条的限制，因此否定虚报注册资本构成继续违法行为行为对行政监管也不会造成太大影响。

虽然本案判决结果并没有采纳这种观点，但不等于生效判决否认行政法上的继续违法行为的构成要件应当参考刑法继续犯理论。事实上，本案判决的结论恰恰是在深入分析了刑法上继续犯理论的基础上得出。刑法上与继续犯这一概念相对应的是“状态犯”，前面提及的盗窃犯、人身伤害犯等都属于典型的状态犯。犯罪后果是否持续不是判断继续犯与状态犯的标准，关键在于犯罪实施者是否持续地负有法定义务，而犯罪实施者持续地违反该义务。刑法理论中特别强调区分犯罪行为的“完成”和犯罪行为的“终了”。虽然犯罪行为完成，但犯罪实施者仍然持续地违反其法定义务，则犯罪行为虽然完成但并不“终了”。刑法上最典型的例子就是遗弃罪，遗弃行为本身并不具有持续性，而是即时完成，但监护人所负有的抚养义务一直处于持续状态，在遗弃行为完成后监护人一直违反上述义务，因此遗弃行为虽然完成但并不终了，遗弃罪因此也成为典型的继续犯。而人身伤害则不同，虽然犯罪者负有不侵害他人人身权的义务，但犯罪者只在实施加害行为时才违反了上述义务，加害行为结束后，即使犯罪后果处于持续状态，但犯罪者对法定义务的违反已经结束，因此人身伤害犯罪不是继续犯，而是状态犯。

如果参考上述理论，判断虚报注册资本是否属于继续违法行为，就不能只简单分析登记行为是否即时完成，还必须考虑违法者是否持续地负有并违反法定义务。虚报注册资本的直接后果就是导致公司注册资本不实，显然，公司保证注册资本真实的义务在公司整个存续期间都处于持续状态，这一义务并不因为登记行为的完成而结束，只要资本不实的状态未被纠正，公司对上述法定义务的违反就一直处于持续状态，这恰恰符合刑法上继续犯的判断标准。

至于刑法上却并未将虚报注册资本认定为继续犯，分析这一问题还需要考虑刑法上虚报注册资本罪的犯罪主体与行政违法主体的差异。由于刑法上认定设立登记时虚报注册资本罪的犯罪主体是公司登记的申请人，而申请人在登记完成后并不持续负有保证公司注册资本真实的义务，因此刑事上不构成继续犯，并不影响行政法上公司作为违法主体时，可以构成继续违法行为。

综上，二审法院的判决是正确的。

（撰稿人：龙非）