四、结论：撤销诉讼化的消解

行笔至此，笔者似乎将着墨于这一问题的解决之道了。但上述关于撤销诉讼化成因的分析，实际上已经告诉我们解决问题的思路。即按照赔偿请求权—赔偿义务逻辑来理解行政侵权行为，将其理解为狭义上权利—义务主导下的对公民、法人或其他组织的违法行为，从而按照这一权利—义务关系来建构赔偿诉讼类型。

从实践来看，并非所有的赔偿诉讼都体现了这种撤销诉讼化思维，有的审判程序和司法推理逻辑表明该案几乎是完美地按照赔偿诉讼应有逻辑进行的。[44]这表明，在同一个实证制度之下，我国关于赔偿诉讼的理解存在很大差别，现有的赔偿诉讼制度并不能提供明确而理性的指引和约束。因此，有必要建立符合类型化要求的赔偿诉讼制度，统一各地法官关于赔偿诉讼的理解和认识，提高赔偿诉讼审理水平，避免同样案件但各地审理却大相径庭的情形，提高司法的权威，提高赔偿法的落实程度，切实保护赔偿请求权的实现。

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[1]章志远:《行政诉讼类型化模式比较与选择》,《比较法研究》2006年第5期。

[2]参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第668-670页。

[3]参见［德］毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第645页。

[4]参见陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司1999年版,第600页,脚注18。

[5]当然,必须指出的是,在德国及我国台湾地区,行政赔偿诉讼并不作为行政诉讼之一种而由行政审判机构管辖,而是作为特殊的民事侵权诉讼由普通法院审理。日本没有行政法院,但其行政赔偿诉讼并不作为行政诉讼之一种由其《行政案件法》调整,而是作为民事案件由民事诉讼法规范。因此,在严格意义上,德国、日本等国及我国台湾地区并无作为行政诉讼类型之一的行政赔偿诉讼类型。但是,在不由行政诉讼法调整而由民事诉讼法调整的意义上,我们仍然可以说,在这些国家与地区,撤销诉讼与行政赔偿诉讼由内至外都存在重大区别,行政赔偿诉讼是区别于撤销诉讼类型的存在。

[6]参见《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1条;《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第5条;朱新力:《行政诉讼客观证明责任分配研究》,《中国法学》2005年第4期;梁凤云:《关于完善行政赔偿诉讼的几个问题》,《法律适用》2004年第10期。至于行政赔偿诉讼判决中这种称侵权职务行为为具体行政行为的做法则比比皆是。在笔者通过北大法宝搜索所得的三百多个行政赔偿诉讼案例中,几乎没有一个案例不用具体行政行为来称呼被诉职务侵权行为。

[7]行政诉讼类型到底有几种,其划分标准为何,仍是一个值得深入研究的课题,但这并非本书主题。为讨论方便,笔者姑且以章志远教授的行政诉讼类型论为基础,加上笔者所主张的行政赔偿诉讼类型,将行政诉讼类型界定为撤销诉讼、给付诉讼、确认诉讼及行政赔偿诉讼四种。参见章志远:《行政诉讼类型化模式比较与选择》,《比较法研究》2006年第5期。相同观点,参见姜明安、余凌云主编:《行政法》,科学出版社2010年版,第646页。需要说明的是,上述文献并未将行政赔偿诉讼类型作为行政诉讼类型之一种。

[8]对此可参见叶必丰教授关于行政行为模式的论述。参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第5版),高等教育出版社、北京大学出版社2011年版,第157-158 页(叶必丰教授执笔)。

[9]我国之所以将赔偿诉讼纳入行政庭管辖,一个重要原因在于认为侵权行为是具体行政行为,具有公定力,因此民事庭无权审查其合法性,只能由行政庭审查。

[10]对此参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第三版),高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第421页,脚注部分。(此部分由江必新法官执笔)

[11]参见方世荣:《论具体行政行为》,武汉大学出版社1996年版,第146页;王锡锌、邓淑珠:《行政事实行为再认识》,《行政法学研究》2001年第3期。

[12]甘文:《行政诉讼法司法解释之评论》,中国法制出版社2000年版,第163-165页。

[13]参见陈裕琨:《行政法律行为和行政事实行为》,载胡建淼主编:《行政行为基本范畴研究》,浙江大学出版社2005年版,第526页。

[14]如“李长青与新乡市城市管理局行政赔偿纠纷上诉案”中,法院虽将被诉侵权行为定性为事实行为,但却依照行政诉讼法司法解释第57条来判定该行为违法——该条款是明文针对具体行政行为而非针对事实行为确立确认判决制度的。不过,在确认侵权行为的违法性方面,该判决没有诉诸行政诉讼法之撤销标准,而是依照常识。不过这一点也暴露了事实行为概念在行政赔偿领域的建制化不足,尚不能成为赔偿诉讼制度建构的规范性基础。因为,合理的判决,要么自身运用法理分析以确立抽象普遍标准——就像西方行政法案例必须发展出一套法理基准一样,要么运用业已确定的普世性标准,如作为普世之物的抽象的法条,以满足法律面前人人平等的原则,而常识可以用来处理简单事务,但不是每个所谓的事实行为的违法性都是可以用常识来判断的,所以常识不能充实法律判决的正当性,也无法用以指导后来的判决。

[15]如“王立萍诉中牟县交通局案”。该案中,要求缴费无疑是具体行政行为,但是把王租用的车斗拖走而又不采取任何措施以致王的财产利益受损的侵权行为无疑不属于具体行政行为,因为它并没有给王施加一个行政法义务,充其量只是强制执行行为罢了,但该案中法院是将其作为具体行政行为并运用具体行政行为的合法性标准来判断。值得一提的是,2000年《若干解释》放弃了具体行政行为概念,结果又在2001年《证据规定》中重拾这一概念,这大概可看作事实行为概念被放弃的一种间接证据。

[16]季卫东:《法律程序的意义》,中国法制出版社2004年版,第17页。

[17]这里借用了日本行政法学家芝池义一教授 (京都大学)的行政程序二分法。他提出了作为装置的行政程序和作为过程的行政程序的分类法。前者是指某个具体的制度构造,如听证、理由明示等,后者则并不顾及这些具体的制度构造而是关注行为活动的整体流程。如当谈及“行政程序正当化 ”或“实体法与程序法 ”的话题时,其所涉及的是作为过程的程序,而“行政程序正当化 ”则是通过听证、意见书提出、理由明示等作为装置的行政程序实现的。参见［日］ 芝池义一:《行政法总论讲义 (第 4版) 》,有斐閣 2001年版,第 277页以下。转引自朱芒:《行政程序中正当化装置的基本构成—　—关于日本行政程序法中意见陈述程序的考察》,《比较法研究》2007年第1期。

[18]参见解兴权:《通向正义之路:法律推理的方法论研究》,中国政法大学出版社2000版,第98页以下。需要说明的是,该文认为归纳推理并不能作为法律推理的一般形式。

[19]何海波教授对《行政诉讼法》所规定的行政行为合法性审查标准进行了反思与重构,认为合法性审查应当依照上述标准进行,并指出上述标准存在着先后关系。参见何海波:《行政行为的合法要件——兼议行政行为司法审查根据的重构》,《中国法学》2009年第4期,尤其是第67页。笔者认为,这些要件以及先后顺序其实是行政机关在作出具体行政行为时所应当遵循的合理顺序在行政诉讼中的逻辑体现,体现的是行政机关认识并处理行政事务的一般过程。

[20]典型案例与判决,参见“王莉萍诉中牟县交通局案”、“刘启明诉葛洲坝城管局案”。

[21]在德国,只有在确定行为的违法性之后,才会审查原告利益是否受损,进而作出有利于原告的判决,这是为了满足该国行政诉讼之主观诉讼之需要。但也由此可见,在撤销诉讼中,损害审查是合法性审查之后的阶段。

[22]日本行政诉讼和德国行政诉讼审判严格区分要件审理阶段和本案审理阶段,要件审理阶段大致相当于我国的行政诉讼起诉与受理阶段,为审前阶段,主要审查原告的起诉是否适格;本案审理阶段则相当于我国行政诉讼中的庭审阶段,主要审查被告行为的合法性问题。而被告行为是否具体行政行为、是否存在、该具体行政行为是否侵害权利正是要件审理阶段即审前阶段的主题,不由庭审阶段解决。这正好说明了侵权赔偿诉讼中的因果关系问题、被诉侵权行为是否存在不是撤销诉讼的审理内容。关于德日要件审理阶段与本案审理阶段的介绍,参见王天华:《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》,法律出版社2010年版, 第41页;胡芬:《德国行政诉讼法》,法律出版社2004年版。

[23]贾西津教授围绕着有效表达与充分听取这一正当程序的主旨对听证程序的准备、实施与后续环节进行了精彩阐释,其分别展开的听证程序的各个环节的论述即清晰表现了程序的过程性一面,如此所实施的听证程序才能真正起到听证的效果。参见贾西津:《听证制度的民主限度和正当程序》,《开放时代》2007年第1期。

[24]2001年《若干规定》第5条规定:在行政赔偿诉讼中,原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据;原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。制定者认为,行政赔偿诉讼的特殊之处在于它并非复审性诉讼,除了要审查侵权具体行政行为外,还需要审查因果关系以及损害,所以不能采用仅仅审查违法性要件的行政诉讼的证明责任制度,而得由原告就损害、因果关系负证明责任,被告对被诉行政行为的合法性负证明责任。孔祥俊:《行政诉讼证据规则与法律适用》,人民法院出版社2003年版,第47页。由此可见,在制定者看来,行政赔偿诉讼虽然具有特殊性,但在审查合法性方面仍然是复审性的,其本质上仍然是针对具体行政行为的诉讼,所以其共享着行政诉讼证明责任分配的规范性基础,证明责任分配带有鲜明的撤销诉讼烙印。

[25]某法院就认为,“国家赔偿法未对这个问题(何为违法)作出立法解释,而行政诉讼法则有明确规定。因两法具有基本相同的功能和价值取向,单就行政赔偿来说还有个一致性问题,因此应当按照行政诉讼法第52条和第53条规定把握赔偿法中‘违法’的内容。具体说,‘违法行使职权’中的‘法’是指:法律、行政法规、地方性法规、最高法院的司法解释和不与法律、法规相抵触的规章。‘违法行使职权’表现为:1. 没有事实根据和法律根据的行为;2. 适用法律、法规、司法解释和规章错误;3. 违反法定程序;4. 超越职权;5. 滥用职权;6. 不履行法定职责。”四川省成都市中级人民法院研究室:《关于执行国家赔偿法若干问题的探讨》,《政法论坛》1995年第1期。运用这一标准的典型案例,见王丽萍案、刘启明案。

[26]四川省成都市中级人民法院研究室:《关于执行国家赔偿法若干问题的探讨》,《政法论坛》1995年第1期。

[27]有法官认为违法确认之诉的标的为行政行为,赔偿诉讼的标的为民事法律关系。参见章浩:《行政赔偿诉讼标的再认识》,《行政法学研究》2004年第4期。

[28]参见叶必丰:《论行政行为的补正》,《法制与社会发展》1998年第1期。

[29]“刘启明诉宜昌市规划局、建设局强制拆除房屋侵犯财产权并申请行政赔偿案”即反映了这样一种情形。1998年11月17日,葛洲坝集团公司内设的葛洲坝规划管理处、城管中队(1999 年10月这两个机构并入新成立的葛洲坝集团公司内设的城管局)以联合执法大队的名义以城市建设的需要,在拆除其下属望峡公司的房屋时,一并拆除了原告刘启明依附望峡公司搭建的房屋。在此前的1998年11月2日,葛洲坝规划处曾书面通知原告于11月15日前拆除该违章建筑,并派居委会干部作原告的思想工作,原告表示坚决不拆、不搬。在对原告搭建的建筑实施了强制拆除时,对原告室内未搬出的物品清理后,只登记了电器和部分陶瓷,其他物品只写明“货物若干”,无具体品种数量登记,物品清单上无原告签字。原告在现场不接受他的物品,拆迁部门遂将该物品交由三峡实业公司保管。1998年12月11日,城管中队书面通知原告于12月3日前领回其物品,并告知逾期不领所造成的损失,城管中队概不负责,该通知在送达原告时,未履行送达手续。同年12月4日该物品转第三人处保管至今。其间,1999年8月6日,原告请人与葛洲坝规划处协商处理该拆房争议时,规划处曾要求原告尽快把物品领走。协商未果后,原告于 2001年11月26日以葛洲坝城管局为被告提起行政并赔偿诉讼,要求法院确认该拆除行为违法并赔偿违法拆除给原告带来的若干损失。审理法院认为,“尽管原告搭建的房屋属于违章建筑,但根据《城市规划法》和《行政处罚法》,规划处和城管中队实施的拆除行为在执法依据、执法资格与执法程序上是违法的,因此是违法行为”;“对赔偿问题在确认被诉行为违法的前提下,根据损害后果与行使行政职权的因果联系及其当事人在造成损害后果中过错大小承担赔偿责任”。法院遂照此思路作出判决确认拆除行为违法,判决被告赔偿原告5万元。此处判决即反映了附带式赔偿诉讼程序给法院带来的掣肘。实际上,被诉行为虽然违法,但在实体上并不违法,因为被拆除房屋确系违章建筑,于法当拆,不属于应当赔偿的合法权益,故即使拆房机关拆房当时不具执法资格,也无损于后来的城管局有拆房资格。换言之,这种执法的瑕疵可通过事后的补正来补足。另外,拆房行为并未损害房间内原告物品,因此,执法行为和损害赔偿之间没有因果关系。事实上,导致损害的,是原告自己没有及时领回、处理房内物品,而行政机关并没有及时处分原告遗留在违章房内的物品的义务,它已经在合理的时间内对原告履行了告知义务。只是因为违法归责原则,因为被诉行为的“违法性”已被先前的行政诉讼程序所确认,所以在“违法性”这一大义的压力下,法院不得不判定被告承担部分赔偿责任。关于该案件详细案情及其审理思路,见汪本雄:《刘启明诉宜昌市规划局、建设局强制拆除房屋侵犯财产权并申请行政赔偿案》,载最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(2004年行政·国家赔偿专辑),人民法院出版社2005年版,第503-515页。

[30]“在与法官们的座谈中笔者得知,由于目前在国家赔偿案件审理中,一旦某一行为被确认为违法,不管其是否具备国家赔偿的构成要件,最终的结果都是法院必须得承担赔偿责任。”吴萍、陈慧、江玮:《论司法赔偿中的违法确认程序——立足于江西省国家赔偿确认案件审判实务的分析》,《人民司法》2006年第7期。

[31]《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》第3、9、11条。对该司法解释的说明与理解,参见左红:《对〈关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)〉的理解与适用》,《人民司法》2004年第10期。当然,这样的做法也很有问题,但限于本书主旨,笔者在此不多加评判。

[32]1993年某日,上海某民警在巡逻时,发现男子(A)露宿街头。民警上前询问,A称:刚从外地来沪打工,因寻工无着,又举目无亲所以暂栖街头。民警所属的公安分局将A送往上海市遣送站(被告)。被告接受A后,根据公安分局移交的材料和A本人的陈述,认定A露宿街头,生活无着,作出将其收容遣送的决定;同时向A居住地人民政府发电,通知其家属来沪领回。收容期间,A身体虚弱,不愿进食。工作人员几次送他到医务室和上海市第九人民医院诊治,未能查出病因。数日后,值班人员发现A已经死亡。 A的父亲(原告)以A不属于收容遣送对象为由起诉,请求撤销本件决定。在行政诉讼中,被告提供了相关笔录和本件条例;原告则提供了确凿的证据证明:A在上海有正常工作,不属于本件条例规定的收容遣送对象。法院判决维持本件决定。关于该案及其评析,见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选行政卷(1992年-1996年合订本)》,人民法院出版社1997年版,案例137;王天华:《行政实体法的拘束程度与行政机关的调查义务和举证责任——对我国行政诉讼举证责任论的反思与重构》,http://www.101ms.com/lunwen/faxue/ xingzhengfa/200704/lunwen_21288_4.html. 王天华博士通过引入“调查义务”这一概念主张该收容行为的合法性与判决的合法性。但在笔者看来,如果仅从撤销诉讼的角度而言,引入调查义务并不能因此而主张该行为不该被撤销,因为原告之子实际上并不具有被收容审查的身份,不能满足收容审查这一法律决定的法定要件,因此该收容审查决定不能产生法律效力;而且,行政诉讼乃客观之诉,对世之诉,其效力具有广泛性,因此,对于该决定,如果不加撤销,那就意味着在法律上A永远是应该被收容审查之盲流。故为恢复死者名誉,也应当撤销该决定;此外,假如A没有死,其自己而不是其父来做原告,那法院还能判决维持该收容审查决定吗?显然是不可能的。那么,在基本案情不变,事实要件不变的情况下,仅因为A死亡其父作原告便不撤销该判决,于法于理都说不通。而从赔偿诉讼角度而言,与其引入调查义务还不如从合理注意义务的角度来论证该行为并无赔偿法意义上的违法性。

[33]参见马怀德:《国家赔偿法的原理与实务》,中国法制出版社1994年版,第104页。

[34]见《王丽萍诉中牟县交通局案》,《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第3期。

[35]参见杨小君:《国家赔偿的归责原则与归责标准》,《法学研究》2003年第2期;高辰年《中日〈行政诉讼法〉、〈国家赔偿法〉修改研讨会综述》,《行政法学研究》2006年第1期。

[36]参见方世荣主编:《行政法与行政诉讼法学》,中国政法大学出版社2002年版,第295-296 页;张树义主编:《行政法与行政诉讼法学》,高等教育出版社2003年版,第235-236页。

[37]参见康天军:《单独提起的行政赔偿案件的受理与审判》,《人民司法》1993年第4期。

[38]参见陆琴:《事实行为行政赔偿案件审理初探》,《法律适用》1997年第1期。

[39]马怀德:《国家赔偿法的理论与实务》,中国法制出版社1994年版,第160页。

[40]如马怀德、杨建顺、章志远等关于诉讼类型的代表性论文中均未见赔偿诉讼身影,一个重大原因在于他们赖以师法的德日和我国台湾地区均没有将赔偿诉讼作为行政诉讼,故行政赔偿诉讼不被作为行政诉讼类型之一种加以研究。

[41]余凌云教授在研究合法预期保护时即指出,德国依照具体行政行为制度来解决合法预期保护问题,存在不足。参见余凌云:《行政法上合法预期之保护》,《中国社会科学》2003年第3期。

[42]一个极端的表现就是有些法官甚至将先行处理行为视为具体行政行为并在赔偿诉讼中先后对先行处理决定和被诉侵权行为依照撤销诉讼的逻辑和制度进行审理。参见李蕊:《单独提起行政赔偿案件审查客体之确定》,载《人民法院报》2009 年3 月20 日第6 版。

[43]See W.N.Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, Yale University Press, 1919, pp.36-63.

[44]如《陈宁诉庄河市公安局案》,《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第3期。