二、政府付费和可行性缺口补助PPP项目须执行政府采购法律体系
对于PPP项目,究竟是应该适用招标投标法律体系,还是应该适用政府采购法律体系,在理论与实务界,均存在一定的争论。但是,根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》第十一条的规定:“……项目回报机制主要说明社会资本取得投资回报的资金来源,包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式……”因此,PPP项目根据项目回报机制的不同,可以分为三类:一是使用者付费的PPP项目,也即政府不付费的项目,该类项目不需要使用财政性资金;二是政府付费的PPP项目,该类项目需要使用财政性资金;三是可行性缺口补助类PPP项目,该类项目一般是与使用者付费同步使用,主要是针对使用者付费不足以覆盖整个项目成本的情况下,由政府使用财政性资金对缺口部分予以补助。
根据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第二条的规定:“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”
因此,针对政府付费和可行性缺口补助PPP项目,因其使用财政性资金,同时根据《政府采购法实施条例》第二条的规定:“政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金,视同财政性资金。国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的,使用财政性资金采购的部分,适用政府采购法及本条例;财政性资金与非财政性资金无法分割采购的,统一适用政府采购法及本条例……”在前期投入阶段是由社会资本投资或者向第三方融资,但还款资金为财政性资金的PPP项目,或者属于政府付费和可行性缺口补助PPP项目,须执行政府采购法律体系的规定。因其同时符合政府采购法律适用的四个条件:一是有政府方;二是使用财政性资金;三是PPP项目金额远超采购限额标准(即使PPP项目没有包含在集中采购目录之内);四是PPP项目属于工程、货物或服务的综合项目或至少包含一项标的项目。