八、招投标人禁止行为

1.根据《招标投标法》第50条规定，招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的。即招标代理机构泄密、或与招投标人串通影响中标结果。

2.根据《招标投标法》第52条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的。即泄露招投标活动有关秘密影响中标结果。

3.根据《招标投标法》第53条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的。即串通投标。

我们把下列一些情形归纳为属于投标人相互串通投标：

（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

怎样来确定投标人协商投标报价呢？在实践中不易认定，我们不妨把以下四点作为参考：

①投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；

②投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价；

③投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；

④投标人之间其他串通投标报价的行为。

（2）投标人之间约定中标人；

（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

（4）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

（5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

另外，把下列视为投标人相互串通投标的情形：

（1）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

（2）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

（3）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；

（4）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

（5）不同投标人的投标文件相互混装；

（6）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：

（1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；

（2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；

（3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；

（4）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；

（5）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；

（6）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

陈某甲犯串通投标案。2010年3月，玉环县玉城街道渔岙村大坑山塘扩建工程对外招标，被告人陈某甲和连杨春、薛水芳、芦庆东、张祖林经商量，合股挂靠有资质的公司参与投标，以买标等手段让其他参与投标的公司退出竞标。尔后，被告人陈某甲一伙以3000元至8000元不等的价格先后让陈某乙、方某甲、张忠飞等挂靠的公司退出投标。此外，被告人陈某甲一伙找到时任玉环县环光水利建设工程有限公司法人代表的王文军。经约定，王文军将其之前联系的10家公司资质转给被告人陈某甲一伙，无论上述哪家公司中标均交给被告人陈某甲一伙施工，由王文军负责联系有关公司参与竞标等事务。

2010年4月6日，王文军离任，颜某接任。王文军带薛水芳等到颜某办公室，称参加竞标的公司都是被告人陈某甲及薛水芳一伙联系挂靠的，该工程肯定由被告人陈某甲和薛水芳一伙联系的公司中标，由金江公司负责操作，让金江公司中标。最后，上述10家公司中的6家公司（包括金江公司、环光公司、方远公司）和连杨春等联系的宁波禹顺公司参加竞标，该6家公司的报价、标书都由金江公司确定。2010年6月28日，方远建设集团股份有限公司以246万余元中标，被告人陈某甲一伙获得该工程施工作业的资格。

上述事实，被告人陈某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审质证的同案犯连杨春、薛水芳、卢庆东、张祖林、王文军的供述与辩解、辨认笔录、证人的证言、扣押清单、笔记本复印件、信封及借款借据复印件、建设工程招标公告、招标文件、建设工程投标报名表，投标文件、评标报告、开标记录、审查表、无效标说明表、中标通知书、同案犯刑事判决书、起诉意见书、撤销案件决定书、搜查笔录、归案经过、户籍证明等证据证实，足以认定。

法院认为，被告人陈某甲法制观念淡薄，采取投标人之间约定中标或者约定部分投标人放弃投标的手段串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，扰乱招投标市场秩序，情节严重，其行为已构成串通投标罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以惩处。在共同犯罪中，被告人陈某甲与其他同案犯的地位作用虽略有不同，但尚不足以区分主、从犯，故依照其具体犯罪情节和参与程度予以科刑。被告人陈某甲有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人陈某甲当庭认罪，可酌情从轻处罚。视本案具体情况，决定对被告人陈某甲适用缓刑。为了维护招投标市场秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第223条第1款、第25条第1款、第67条第1款、第72条第1、3款的规定，判决如下：被告人陈某甲犯串通投标罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

4.根据《招标投标法》第54条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的。即骗取中标。以他人名义投标，是指使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的。

投标人有下列情形之一的，属于以其他方式弄虚作假的行为：

（1）使用伪造、变造的许可证件；

（2）提供虚假的财务状况或者业绩；

（3）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；

（4）提供虚假的信用状况；

（5）其他弄虚作假的行为。

5.根据《招标投标法》第55条规定，依法必须进行招标的项目招标人违反相关的规定与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的。即招标人违规谈判。

6.根据《招标投标法》第57条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。即中标候选人之外确定中标人。

另外，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织，不得参加投标；单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。否则，相关投标均无效。

以上情形均会导致中标无效，根据《建设工程施工合同解释》的规定中标无效导致所签订的建设工程施工合同也无效。依据《招标投标法》的规定，依法必须进行招标的项目因发生上述情形导致中标无效的，应当依法从其余投标人中重新确定中标人或者依照该法重新进行招标。

如：当事人签订案涉《施工合同补充协议》及《施工合同补充协议二》的时间是2011年9月，而建工公司于同年11月8日才就案涉D区工程中标，故案涉《施工合同补充协议》及《施工合同补充协议二》签订于通过招投标程序确定中标人之前。对于双方在招投标程序完成之前签订合同的行为，《招标投标法》虽没有明确规定此种行为是否属于禁止行为，但该法第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。与该条禁止的行为相比，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了中标人，无疑是对招标投标法强制性规定更为严重的违反。而《建设工程施工合同解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，案涉《施工合同补充协议》及《施工合同补充协议二》应认定为无效。