九、如何理解和确定《招标投标法》规定的招标工程的范围

《招标投标法》第66条规定：“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”《招标投标法实施条例》第9条第2款规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。”

这里面有个需要注意的是国家秘密，如果建设工程仅仅涉及的是企业的商业秘密，且该秘密未经国家有关主管部门批准上升为国家秘密，不能据此认定该工程“涉及国家秘密”不适宜招标。根据《保密法》的规定，企业的商业秘密如果要成为国家秘密，应当通过中央有关机关与国家保密局会签规范文件的形式来确定，否则不称其为国家秘密。在某国有企业向国家有关机关递交的不予公开招标《申请报告》中这样说道：“由于本项目的一些工艺布局、工艺流程、施工图纸、技术参数尚属世界顶尖技术，属于我公司的高度商业秘密，为防止技术泄露，特请示对此项工程不采取公开招标的方式，而采用议标的方式进行施工招标”。^[4]我们可以看出，所称“高度商业秘密”并不符合《招标投标法》规定的“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标”。但是，如果是该建设项目的勘察、设计，涉及采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。