专题二 施工合同效力

一、建设工程施工合同无效的情形

关于建设工程施工合同无效的规定，在最高人民法院出台的《建设工程施工合同解释》，以及《建筑法》《招标投标法》等相关法律法规中已有明确规定。

《建设工程施工合同解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

《建设工程施工合同解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

把上述无效的情形总结为如下：（1）合同签约主体适格（是否有相应资质，是否借用他人资质）；（2）合同签约的前提条件（是否需要招投标以及招投标是否有效）；（3）合同签订的行为（是否存在转包、违法分包情形）等方面来认定。

1.合同签约主体不适格

建设工程事关社会利益及人民群众生命财产安全，建筑施工企业有无相应资质关系到当事人的履约能力、施工质量等等，因此国家对建筑市场的准入设置了较高的门槛。

对于合同签约主体不适格，主要指以下情形：（1）承包人未取得建筑施工企业资质；

（2）承包人超越资质等级的；

（3）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

我国《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已经完成的建筑工程业绩等资质条件划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。按照建筑法的规定，只有具备相应资质的企业才能与建设单位签订建设工程施工合同，个人或不具备相应资质等级的企事业单位不能与建设单位签订建设工程施工合同，否则将导致合同无效。在司法实践中，有相当一部分合同由自然人与建设单位签订，由于自然人均不具备施工承接资质，因此，该类合同必然无效。

如：关于补充协议（一）、补充协议（三）的效力问题。诉争工程用于安置回迁征地农民，为住宅工程项目，建设工程资金超过亿元，关系社会公共利益，符合《中华人民共和国招标投标法》第3条规定的必须招标的项目。2011年9月，牟洪波挂靠鸿晖公司进行施工，其以鸿晖公司名义签订的两份补充协议未经招投标程序，违反上述法律的规定。虽该工程在开工后对招标进行公示，绿洋公司及招标代理机构作出中标通知书，但其目的并非通过公开招标确定施工单位，仅为补办招标手续，故不能认定两份补充协议系通过招投标程序并按照中标通知书所签订。同时，牟洪波不具有建设工程施工资质，借用鸿晖公司资质进行施工。根据《建设工程施工合同解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”两份补充协议应认定为无效合同。

2.合同签约的前提条件无效

合同签约的前提条件分为是否需要招投标以及招投标是否有效，现对这两种情况分开阐述。

（1）依法必须招标的工程项目

①法律规定必须招标的建设工程项目的标准和范围。开发建设项目一般可以由作为平等主体的当事人双方签订施工合同，无需招投标。但有些建设项目，涉及社会公共利益及安全，为保护国家利益、社会公共利益，国家规定该建设工程项目须在建筑市场招投标。为此，《招标投标法》第3条第1款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”

②原国家计委第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定是对《招标投标法》的具体化。由于《招标投标法》的规定不能把必须招投标的建设项目的具体范围和标准都一一明确，故《招标投标法》第3条第2款规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；

（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；

（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；

（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；

（六）生态环境保护项目；

（七）其他基础设施项目。”

第3条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

（二）科技、教育、文化等项目；

（三）体育、旅游等项目；

（四）卫生、社会福利等项目；

（五）商品住宅，包括经济适用住房；

（六）其他公用事业项目。”

第4条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：

（一）使用各级财政预算资金的项目；

（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”

第5条规定：“国家融资项目的范围包括：

（一）使用国家发行债券所筹资金的项目；

（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

（三）使用国家政策性贷款的项目；

（四）国家授权投资主体融资的项目；

（五）国家特许的融资项目。”

第6条规定：“使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：

（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；

（二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。”

第9条规定：“依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。招标投标活动不受地区、部门的限制，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”

第10条规定：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”

于2000年5月1日国家发展计划委员会公布、施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，是对《招标投标法》已明确范围的各类工程建设项目的具体范围和规模标准作了详细的、明确的规定，原国家计委公布、施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》虽属于部门规章，但其制订依据来自法律本身的明确授权，因此，与《招标投标法》具有同等的法律效力。

在招投标方面，特别是在建设工程施工合同纠纷案件审理过程中容易被忽视，因为，必须招投标的建设工程项目，如果未在建筑市场上进行招标，将会导致所签建设工程施工合同无效。这点要引起律师在代理建设工程施工合同纠纷案件时要高度的重视，这是由于目前并非所有的建设工程项目都必须招投标，在承发包双方当事人签订建设工程施工合同时，不但承发包双方容易忽视是否需要招投标，就连代理律师也容易忽视是否需要招投标，造成对施工合同效力认定错误。所以，律师在代理建设工程施工合同纠纷案件时，一定要注意是否需要招投标，以及能熟练运用《招标投标法》等相关法律法规的规定。

（2）招投标是否有效

因违法招投标造成中标无效导致建设工程施工合同也无效。关于中标无效，按《招标投标法》的规定共有六种情形：

①招标代理机构违反《招标投标法》第50条规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的；

②根据《招标投标法》第52条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的，影响中标结果的；

③根据《招标投标法》第53条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；

如：铁龙公司先进场施工，后鲍氏公司、铁龙公司于2011年3月20日签订《建设工程施工合同》，双方进行了招投标程序并在建设部门备案。依据《招标投标法》第53条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”第55条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判……影响中标结果的，中标无效。”本案鲍氏公司与铁龙公司在进行招投标之前不仅就实质性内容进行谈判，签订了《施工协议书》，铁龙公司对案涉工程招标前实际进场施工，且在招投标过程中鲍氏公司与铁龙公司双方又存在串通投标，明招暗定，该中标无效。《建设工程施工合同解释》第1条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。依照上述法律及司法解释规定，鲍氏公司与铁龙公司签订的《建设工程施工合同》亦应认定无效。

④根据《招标投标法》第54条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；

⑤依法必须进行招标的项目，招标人违反《招标投标法》第55条规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；

⑥根据《招标投标法》第57条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法 必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

以上六种情形均会导致中标无效，根据《招标投标法》的规定，依法必须进行招标的项目因发生上述情形的导致中标无效的，应当依法从其余投标人中重新确定中标人或者依照该法重新进行招标。因此，违法招投标造成中标无效也必然导致建设工程施工合同无效。

如：关于《建设工程施工合同》效力的认定问题。根据《招标投标法》第41条的规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。故衡量华丰公司与南海二建签订的《建设工程施工合同》是否有效的关键在于涉案工程的投标价是否低于成本价。南海二建在一审时向法院提出申请，请求委托司法鉴定机构对涉案整体工程的造价成本、已完成工程项目造价进行鉴定。一审法院准许后，依法委托粤辉造价公司进行了相应的鉴定。粤辉造价公司依据《建设工程施工合同》《施工总承包招标方案》、南海二建的投标文件、涉案工程的施工图及设计修改通知单、桩基础施工工程记录书、现场工程签证单、《分部分项工程量清单计价表》、施工现场勘察情况等相关材料，对涉案工程造价共出具了四个方案的《工程造价鉴定书》，鉴定机构主体适格，鉴定对象明确、程序合法，所鉴定项目与客观事实相符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条的规定，粤辉造价公司作出的四个方案的《工程造价鉴定书》具有证明力。根据粤辉造价公司对涉案工程出具的不含利润的《工程造价鉴定书》（方案一）的分析，即使不考虑南海二建应获得的人工利润，该工程造价成本亦需37886958.71元，相对双方签订的《建设工程施工合同》约定的29134105.62元，差额比例超过20%，即涉案工程的投标价远低于成本价，不符合《招标投标法》第41条第2款的规定。鉴于南海二建与华丰公司签订的《建设工程施工合同》约定的中标价远低于《工程造价鉴定书》认定的造价，违反了上述法律规定，依照《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，故南海二建与华丰公司就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》应属无效。

另外，必须招标的建设工程项目先开工后补办招标及中标手续不改变合同无效的认定。现实中，许多建设工程项目已经开工，甚至已经建设完成，发包人才办理规划许可、招标投标、施工许可等前期手续。补办招标及中标手续后，承发包双方再次订立建设工程施工合同并履行备案手续，由此形成前后两份施工合同，这两份合同是否有效呢？根据《招投投标法》第43条的规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”以及《招标投标法》第55条的规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”因此，在进行招投标之前就先行确定了工程承包人，是对《招标投标法》严重的违法，应当认定当事人的行为违反了法律的强制性规定，因此该类合同必然无效。

3.合同签订行为违法

合同签订的行为主要指是否存在转包或违法分包两种情形，现对两种情形作如下分析：

（1）转包

①转包概述

对于转包，我国《合同法》第272条、《建筑法》第28条及《建设工程质量管理条例》第78条都有相关的规定。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

虽然《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律法规一再强调，建筑施工企业不得超越资质等级承接工程，更不允许不具备施工资质的建筑企业或非建筑企业承接工程。但由于建筑市场存在巨大的利益诱惑，很多施工企业或非施工企业在不具备相应施工资质的情况也四处承接工程。因为建设工程施工合同的特殊性，即便合同无效，但考虑到施工人的建筑材料、劳动力等已经物化到建筑物当中，不能适用返还原则。正因为如此，《建设工程施工合同解释》作放宽规定，如果建筑工程质量经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。这样一来，实践中建筑市场中就出现了大量的工程转包等现象的发生。

②转包的具体表现

转包具体表现为：

一是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程发包给他人；

二是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别发包给其他单位承包；

三是分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

在司法实践中，转包更多地表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行现场管理和技术指导。

③转包的特征

转包的特征表现为：

一是转包人对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理；

二是转包人将合同权利与义务全部转给他人。

（2）违法分包

我国《合同法》第272条，《建筑法》第29条以及《建设工程质量管理条例》第78条都列举了违法分包的情形。

概括起来，违法分包主要有以下几种情形：

①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；

②建设工程施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分专业工程交由其他单位完成；

③施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；

④分包单位将其承包的工程再行分包。

当然，我们可从另一面来看，也就是合法分包应当具备的条件。

合法分包应当具备如下四个条件：

一是可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；

二是分包单位应当具有相应的资质条件；

三是除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可；

四是禁止分包单位将其承包的工程再分包。

凡违反上述条件之一的，应定为违法分包。

转包、违法分包因违反我国相关法律法规的规定，必将导致合同无效。

另外，无资质的违法分包人又将工程分包给有资质的第三人，分包合同是否有效？

对此，广东高院民一庭认为：建设工程承包人的资质是影响施工合同效力的重要因素。如果无资质的单位或个人承接了工程，或者无资质的单位或个人挂靠有资质的单位承接了工程，又将该工程转包或分包给有资质的第三人，该转包合同或分包合同是否应认定无效？一种意见认为，前手无资质的主体承接工程的转包或分包合同无效，根据合同法原理，基于前一手的合同无效，后一手的合同亦应该无效。另一种意见认为，从合同的目的看，施工合同效力应决定于承包人的资质而非发包人的资质，立法规定无资质的承包人订立的承包合同无效一定程度上是基于保证工程质量的考虑。根据《建筑法》的规定，施工合同不得转包，故转包合同的承包人无论其是否具有资质，转包合同一律无效。但对于分包合同来说，若前一个承包人无资质而后一个承包人有资质，从保护分包人和实际施工人的利益出发，可考虑认定该分包合同有效，不仅未对工程质量造成影响，还对既定利益格局予以认可，有利于促进工程建设市场的稳定发展。

我们认为，对于这种情况，分包合同应认定无效。理由是：建设工程与人民群众的生命、财产安全和公共安全有密切联系，建设工程的专业性决定了此类合同的主体是具备建设工程知识和实践经验的特殊主体，而资质则是认定企业是否具备建设工程知识和经验的首要标准。因此，为保障人民群众的生命安全，在处理建设工程合同纠纷案件时，应将法律的安全价值放在首位，效率价值放在次要位置。前一个承包人无资质而后一个承包人有资质，虽然工程质量可能不受影响，但如果认定分包合同有效，则意味着变相承认了无资质承包人的法律地位，将导致建设单位疏于对承包人资质的确认，甚至造成建设工程“掮客”群体的产生，最终对建设工程的质量安全形成隐患。

另外，《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》对施工合同的无效情形也作出明确的规定：“……（三）建设工程施工合同的无效情形。1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。比较典型的表现形式主要有以下几种情况：（1）个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程的；（2）施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的；（3）建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的；（4）非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。此外，承包人在工程竣工前未取得相应资质，竣工验收合格后才取得资质的，建设工程施工合同也应认定为无效。2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”。其特征为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。实践中判断是否是挂靠行为，可以从三个方面考察：（1）有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；（2）有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；（3）有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。具体说来，有下列情形之一，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。对属于招投标法第3条规定的必须进行招标的建设项目，建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同，否则因合同订立违反法律强制性规定，合同即为无效。常见情形主要有：应当招标的工程而不招标；招标人隐瞒工程真实情况，如建设规模、建设条件、投资、材料的保证等；招标人或招标代理机构泄漏应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料；招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益；依法必须进行招标的项目招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；依法必须进行招标的项目招标人泄露标底；投标人相互串通投标或者与招标人串通投标；投标人向招标人或者评标委员会成员以行贿的手段谋取中标；投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标；依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法的规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人；依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后，自行确定中标人。针对具体案件，证明项目确实属于“必须进行招投标”的范围，可以让当事人提供证据。由于合同效力属于法院依职权审查的范围，因此法院就必须主动审查项目是否属于“必须进行招投标”的范围。在确定中标后，当事人如果又签订协议对中标合同进行实质性变更，则违反招投标法第46条，应为无效。4.发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。5.承包人进行转包或违法分包的。转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象。《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”转包的特征为：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。在司法实践中，转包往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。法官在审理案件时，如果核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定承包人的行为为非法转包。违法分包指下列行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。实践中，违法分包行为主要表现在以下几个方面：发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人；承包人未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人；分包的第三人将其分包的工程再次分包的；承包人将主体结构的施工工作分包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。 6.中标合同约定工程价款低于成本价的。7.法律、行政法规规定的其他情形。”

同时也对建设工程施工合同的有效要件作出了规定：“建设工程合同的有效要件：1.合同的当事人即发包人和承包人应当符合法律和行政法规规定的条件，也就是要具备《民法通则》第55条规定的“相应的民事行为能力”。2.意思表示真实且发包人和承包人就合同的内容协商一致。3.建设工程施工合同的当事人即发包人和承包人在签订合同的过程中应当履行法律和行政法规规定的必须履行的程序。这一条件是建设工程合同所特有的条件。建设工程往往涉及国计民生而且一般投资规模较大，所以国家对建设行为予以更多的关注并通过法律、行政法规和部门规章以及地方性法规来进行约束和规范。如依照《中华人民共和国招标投标法》任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。依法应当招标而未招标的合同无效。4.建设工程施工合同应当符合法律规定的形式要件。5.内容合法，不违反法律或社会公共利益。”

☞延伸：合同无效的其他情形

毕竟施工合同的主体是平等的民事主体，因此施工合同无效认定同样适用一般民事法律法规的规定。

《民法通则》第58条规定下列民事行为无效：

（一）无民事行为能力人实施的；

（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；

（五）违反法律或者社会公共利益的；

（六）经济合同违反国家指令性计划的；

（七）以合法形式掩盖非法目的的。

《合同法》第52条规定合同无效的情形有：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《民法通则》第58条、《合同法》第52条是衡量合同无效一般意义上的规定，对所有种类的合同均适用，当然也不排除建设工程施工合同。

除此之外，对于低于工程建设成本所签订的建设工程施工合同也无效；如果当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩工程合理工期、降低工程质量标准等也将导致合同无效。

如：压缩工期认定。1.本项目实际竣工日期为2007年7月12日，比合同约定工期延迟42天，如原告能提供证据证明其自行施工部分的项目没有延误，则可确认被告违反合同约定延误工期42天，否则不能认定是被告违反合同约定延误工期。2.下列原因导致的工期是否顺延由法院决定：根据2000版《全国统一建筑安装工程工期定额使用说明》和《全国统一建筑安装工程工期定额》计算出本案所涉工程的额定工期为546天，合同约定的工期218天，工期压缩过大。法院认为，《建设工程质量管理条例》第10条第1款规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期”。第56条规定：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款：（一）迫使承包方以低于成本的价格竞标的；（二）任意压缩合理工期的……”由此可以看出，任意压缩工期的行为属于违反法律禁止性规定的行为。本案中，双方约定的工期天数仅为定额工期的40%，即压缩的工期天数超过定额工期的60%，显然违法了法律禁止性规定，因此双方对于工期约定的行为应属无效民事行为。在此情况下，即便认为原告自行施工部分的项目没有延误，被告原因造成实际工期比合同约定多了42天，但是被告实际施工天数仍然仅为260天，远远少于定额工期546天，因此不能认为被告存在工期延误的情形。