五、发包人未办理建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同的效力

建设工程规划许可证，是城市规划行政主管部门依法核发的，确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证。建设工程规划许可证是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位建设工程的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据，没有此证的建设单位，其工程建筑是违章建筑，不能领取房地产权属证件。

《城乡规划法》第64条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第65条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”第68条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”根据上述的规定，发包人在未办理建设工程规划许可证的情形下，将会导致两种结果，第一，无法办理建设工程施工许可证，也就不能开工建设。根据《建筑法》的规定，建设单位申请领取施工许可证，应当具备条件之一就是：已经办理该建筑工程用地批准手续和已经取得规划许可证。因未办理建设工程规划许可，故不能申请领取建设工程施工许可，也就不能开工建设。第二，即便建设项目已经开工建设，所建造的建筑物、构筑物也不能竣工验收，且是违章建筑物。

关于建设工程规划许可的相关规定主要体现在《城乡规划法》第40条第1款和第2款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。” 第45条第1款：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。” 第64条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第65条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。” 第68条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”这些规定都没有对未取得建设工程规划许可与承包人签订的建设工程施工合同的效力进行规定。在实务中，各地法院对此的认识也不尽一致，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第6条：“一、建设工程施工合同效力的认定。1.未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。” 《深圳市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》第6条：“一、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程无合法土地使用权或建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而主张合同无效的，在开庭前涉案工程仍未取得合法土地使用权及上述许可证，应认定施工合同无效；开庭前已经取得合法土地使用权及上述许可证，但未取得施工许可证的，应认定施工合同有效。”另外，从《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。” 规定来看，原则上在未取得建设工程规划许可的情形下签订的房屋租赁合同是无效的，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。为什么无效？归根结底是租赁的标的物是违章建筑物，不合法律的规定。同理，既然是违章建筑物，以违章建筑物为合同标的物的建设工程施工合同当然无效。城乡规划法及最高院的相关司法解释将未取得建设工程规划证的情况下所建造的建筑物、构筑物认定为违章建筑物，以违章建筑物为标的的建设工程施工合同自始至终就不具有合法性，该合同违反了《城乡规划法》的效力性强制性规定，根据《合同法》的规定，应依法认定为无效合同。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》“正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力”的精神，如果在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院可以认定与发包人所签订的建设工程施工合同有效。

如：合同效力认定。根据《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《城乡规划法》对违法建设行为规范为“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”的建设行为。本案中，安琪儿医院租赁的四川省盐业总公司成都分公司所有的房屋，该房屋报建的仅有5层，涉案的钢结构工程就是未经建设、规划行政主管部门批准违法搭建的第6、7层。因为该搭建行为属于禁止性行为，安琪儿医院和冠城公司违反的是禁止性规范，这种禁止性规范通常被认定成为效力性的规定。安琪儿医院与导向公司签订的建筑工程施工合同及补充协议应当认定为无效合同。