八、建筑施工企业内部承包合同的效力

内部承包是我国改革开放以来，按照所有权与经营权相分离而创造的一种模式。内部承包作为一种内部经营方式，内部承包合同实际上是为明确公司与员工权利义务关系而进行的分工，而这种分工并不为法律和行政法规所禁止。企业内部承包是我国企业在进行转换经营方式的过程中的一种尝试，由于内部承包从一定程度上能够解决企业所有权与经营权相分离，责、权、利相统一的问题，达到提高企业职工积极性、主动性，提高整个企业的生产经营效率和效益的目标，因而受到许多企业的青睐，在建筑行业尤其盛行。司法实践中一般认为，建筑施工企业内部承包是指建筑施工企业获得建设工程项目后，按照一定的经济条件和管理模式，将建设工程的施工任务承包给其分支机构、生产管理部门或公司项目经理予以完成的行为。

实践中，因为挂靠的形式很多，最常见的形式就是外表是内部承包，实质是挂靠施工。对于内部承包，目前并无统一的法律定义。内部承包的概念来源于国有企业改制过程中的相关文件，早在1987年10月10日原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行颁布的计施［1987］1806号《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第2条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”另外，1988年3月1日起施行，2011年1月8日第二次修订的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第41条规定：“承包经营企业应当按照责权利相结合的原则，建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部承包。”根据上述的规定，建筑施工企业内部承包的承包主体是建设企业、建筑企业内部部门、与企业具有隶属关系的分支机构、企业生产经营职能部门或企业项目经理；承包的客体是承包工程项目的经营权。因此内部承包其本身是合法的，属企业自主决策的范围。随着现代企业制度改革的不断发展和深入，此种形式必然将退出历史舞台，但是在目前建筑领域中采取这种形式进行经营的仍然较为普遍。

内部承包具有以下法律特征：1.内部承包的主体具有内部性、独立性；2.内部承包主体对特定的建设项目拥有自主的经营权；3.内部承包主体对特定建设项目进行独立核算，承担亏损的风险；4.对外责任由企业承担，企业承担责任后根据相关规定以及合同约定可以向内部承包人追偿。

怎样认定内部承包呢？内部承包是企业承包经营模式下的个人承包责任制，是经济体制改革过程中的一种过渡形式。内部承包，作为建筑施工企业的一种经营管理模式，既不是转包、违法分包，也不是挂靠施工，本身具有合法性，属企业自主经营决策的范畴。建设工程内部承包合同的判断标准有四：其一，依据《劳动法》规定，承包个人（自然人）与建筑企业是否具有直接的、一定时期正式的劳动法律关系；其二、内部承包人是否是该企业的员工，是否依法取得相应执业证书，并注册在该单位。如造价工程师证、注册建筑师证等注册在该企业；其三、内部承包人所带施工队伍或者技术核心人员的大多数是不是该企业的员工；其四、要看工程资金管理账目是不是分立。这是对内部承包的界定，也从另一面去界定挂靠行为。