四、必须招标的范围

根据我国招标投标法的规定，必须进行招标的工程建设项目有：

1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

如：关于双方所签订的合同效力问题。东嘉公司认为该合同属于必须进行招标投标而未依法进行招标投标的无效合同。结合本案查明的事实，案涉合同标的碱回收车间建设工程是凤生纸业公司等量异地搬迁技术改造项目的部分工程，该项目是凤生纸业公司自有的工业建筑，不涉及社会公共利益、公众安全，不属于大型基础设施，也不属于公用事业，凤生纸业公司是有限责任公司，项目资金来源是自筹和银行贷款，不属于《招标投标法》及其实施条例、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的必须进行招投标的范围。因此东嘉公司主张案涉工程未经招投标，施工合同因而无效，没有法律依据。

上述三类必须招标的情形不仅指工程建设项目的施工招标，而且也包括项目的勘察、设计、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。在必须招标的工程建设项目中，如单项合同估算价达到下列标准之一的，也必须进行招标：

（1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

（4）单项合同估算价低于第（1）、（2）、（3）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

从上述规定可以看出，必须招标的工程建设项目如同时满足两个条件，可以不招标：第一、单项合同估算价达不到以上招标标准；第二、项目总投资额在3000万元人民币以下的。

对于前述必须进行招标的工程建设项目的规定都是一些原则性的，实践中不便于操作，为此，原国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对此作出了细化规定以便更加具有操作性。

1.关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：

（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；

（2）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；

（3）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；

（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；

（5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；

（6）生态环境保护项目；

（7）其他基础设施项目。

2.关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

（1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

（2）科技、教育、文化等项目；

（3）体育、旅游等项目；

（4）卫生、社会福利等项目；

（5）商品住宅，包括经济适用住房；

（6）其他公用事业项目。

这里要特别注意，商品住宅工程系依法必须招标工程。但在现实中，有许多商品住宅项目已经开工，甚至有的已经建设完成之后，发包人才办理规划许可、招投标、施工许可等前期必经手续。补办招标及中标等相关手续后，承发包双方再次订立建设工程施工合同并履行备案手续，由此形成前后两份施工合同，这两份合同是否有效？双方经过虚假招标、中标后，尽管签订了《建设工程施工合同》，但因违反相关规定，均应认定为无效合同。另外，对于公共利益、公众安全的公用事业项目的理解不要过于宽泛，应该严格按照相关规定认定，否则就会导致诸如五星级写字楼、大型酒店、大型的购物中心等归结为涉及公共安全的项目。

如：案涉工程虽系东方威尼斯公司自行投资的商品房开发项目，当地建设行政主管部门也同意采用直接发包的方式进行工程建设，但原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条第5项明确规定商品住宅属于《招标投标法》第3条第1款第1项规定的关系社会公共利益、公众安全的必须进行招标的工程建设项目范围。因此，案涉工程建设项目必须进行招标而未招标，根据《建设工程施工合同解释》第1条第3项的规定，案涉《建设工程施工合同》无效。

3.使用国有资金投资项目的范围包括：

（1）使用各级财政预算资金的项目；

（2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

（3）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

4.国家融资项目的范围包括：

（1）使用国家发行债券所筹资金的项目；

（2）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

（3）使用国家政策性贷款的项目；

（4）国家授权投资主体融资的项目；

（5）国家特许的融资项目。

5.使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：

（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；

（2）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；

（3）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

☞延伸：邀请招标的情形

考虑到实际情况对依法必须进行公开招标的项目作出一些例外性的规定。

1.依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的项目必须进行公开招标，但有下列情形之一的，可以邀请招标。

（1）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

（2）采用公开招标方式费用占项目合同金额的比例过大。

何为国有资金？根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，国有资金包括各级财政预算资金、纳入财政管理的各种政府性专项建设基金、国有企业事业单位自有资金。需要注意的是国有企事业单位自有和自筹资金均属于国有资金，也就是说国有资金的比例应当是项目资金中所有国有资金之和。何为控股或占主导地位？控股，是指国有资金出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者国有股份占股份有限公司股本总额50%以上；国有资金或者国有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响。或通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的，也可以认定为国有资金占控股或主导地位。

2.国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

☞延伸：有下列情形之一的，可以不进行招标：

1.需要采用不可替代的专利或者专有技术；

2.采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

3.已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

4.需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

5.涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目；

6.国家规定的其他特殊情形。

另外，根据《工程建设项目施工招标投标办法》（原国家计委等7部委令第30号）第38条第3款：“提交投标文件的投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批的工程建设项目，报经原审批部门批准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。”的规定，在一定的条件下可以直接发包。

如：同力建设公司申请再审称：二审判决适用法律错误。二审判决有关“《中华人民共和国招标投标法》规定对一些工程项目必须进行招标，但并未明确规定案涉项目的情形必须进行招标。虽然同力建设公司也提供了相关部门的规章和办法等，但该规定不具有法律法规的强制效力”的认定错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3款规定，建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的，属无效合同。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条规定，商品住宅楼属“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”。《中华人民共和国招标投标法》第3条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。依据这些规定，涉案项目属商品住宅楼，系法定的必须进行招标的项目。因此，二审判决认定《合同2》不属无效合同，违背法律规定。

最高院认为，同力建设公司与顺发开发公司就涉案工程的施工先后签订了《合同2》、《补充协议》和《合同1》。2008年6月20日，锦州经济技术开发区在《建设工程直接发包备案登记表》中记载“鉴于此工程两次招标失败，按国家计委等7部委令2003年第30号之规定，可以直接确定工程承包单位。”本案中，涉案工程虽属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围，但根据《建设工程直接发包备案登记表》的记载情况，涉案工程直接发包符合相关规定。因此，同力建设公司与顺发开发公司签订的上述合同为双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。