三、集体土地征收拆迁行政诉讼若干适用法律疑难问题的司法应对
（一）受理、审理集体土地征收拆迁行政案件的宏观把握和基本原则
1.集体土地征收拆迁行政诉讼司法理念的更新：由“抑私扬公”到“抑公扬私”
所谓司法的理念，是指对法的应然规定性的、理性的、基本的认识和追求。从学术角度来看，它是法及其适用的最高原理；从实践层面来看，它是社会成员及司法者对待法的基本立场、态度、倾向和最高行为准则。[18]在现行土地立法仍显陈旧并有所欠缺的情形下，司法理念对集体土地征收制度适用的基石性作用就显得尤为重要。司法救济作为公民权利保护的重要屏障，应当更为能动地发挥其应有的功能和作用。[19]
我国集体土地征收制度留下了深深的行政主导性烙印：一方面，符合公共利益是征收合法化的基础，也是被征收土地权利人作出“特殊牺牲”的前提。但我国涉及集体土地征收条款的《宪法》《物权法》《土地管理法》，均没有对公共利益明确界定，虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》对国有土地上房屋征收符合公共利益性作出了明确规定，但如前所述，国有土地上房屋征收的公共利益标准，能否直接套用到集体土地的征收之中，目前在理论上还存有较大争议。按照《土地管理法》第四十六条的规定，公共利益的认定完全由行政机关单方决定，在立法授予行政机关最大化的自由裁量权的前提下，司法审判基于“抑私扬公”的理念，只能遵循行政机关对是否符合公共利益的解释而无权做过多干涉，由此就导致实践中假借“公共利益”的商业化征收行为大行其道，农村集体成员的特殊牺牲被无限放大。[20]另一方面，在征收程序中，从批准、实施到救济都强化了行政权力的绝对主导性，如依《行政复议法》第六条、第三十条第二款的规定，对省级以上人民政府作出的征收决定，行政相对人只能提起行政复议而不能提起行政诉讼，且复议终局。又如：依《土地管理法实施条例》第二十五条第三款的规定，征用补偿、安置方案均由行政部门拟订、批准、实施，即使对补偿标准有争议，也只能由人民政府协调、裁决，而且对征地补偿、安置争议的处理不影响征用土地方案的实施。对此，如司法再辅之以“抑私扬公”的理念，不仅会使得本来就十分有限的司法介入变得更加苍白无力，对于被征收土地权利人事后的、被动的参与权，也将变得更加可有可无。对此，既不符合《物权法》平等保护的基本法理，也与行政法中的平衡理论、程序正当性原则背道而驰。因此，在集体土地征收立法相对滞后的情形下，司法理念由“抑私扬公”向“抑公扬私”转变，就显得尤为重要。
2.“抑公扬私”理念下集体土地征收拆迁行政诉讼司法审查的基本原则
一般研究认为，域外发达国家如美、英、德、葡、澳等，土地征收工作平稳开展，并未发生过严重的征地冲突，其重要一点就在于立法、司法中贯彻了“抑公扬私”的理念。陈小君教授将之总结为三个方面：（1）不仅要明确、严格地界定公共利益，要求事先进行公共利益调查和公告，而且还要赋予被征收人征收决定异议的司法救济权以及一定期限内被征收客体未用于公共利益的撤销权或买回权；（2）为被征收人争取公正合理的补偿提供协商的前置程序，尽量使争议消解于意思自治的协商过程中；（3）在征收决定和征收补偿两个环节都赋予被征收人司法救济权，为私权和司法权制约行政权创造可能性。[21]将上述理念贯彻到当下我国的集体土地征收拆迁司法审查活动中，体现为正当程序原则、比例原则、利益衡平原则和实体保障优先原则。
（1）正当程序原则。在公权力与私权利的博弈之中，公权力本身就处于强势地位，如果缺乏程序规范，很容易导致权力膨胀，进而损害私权利，这一点在征收征用的实践中表现得尤为突出。[22]因此，要防止国家征收权的滥用，使其能够在满足公共利益与保护公民财产权利之间达到平衡，就要求其必须遵循正当程序原则，严格按照法定程序进行。正当程序的价值表现在集体土地征收过程中主要有两个方面：一是对被征收土地权利人的保障，二是对征收人的限制。对前者来说，正当程序可以使被征收土地权利人在集体土地征收的过程中有更多参与机会，了解更多信息，也获得更多的权利救济；对后者来说，正当程序可以保证征收的公开透明，防止暗箱操作，从而使征收权在被征收土地权利人和社会公众的有效监督下有序进行，以实现征收程序公正价值与效率价值的有机结合。[23]
（2）比例原则。作为一项重要的宪政原则，比例原则适用于国家征收活动中，主要在于进一步限缩征地的范围。虽然我国现行法律体系中未明确赋予比例原则以宪政原则的应有地位，但一般认为《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条在界定公共利益的范围时使用了“确需”一词，可以解读为该条例已经确立了比例原则对房屋征收权启动的限制。这就意味着，国有土地上的房屋征收不仅要受制于公益目的性的限制，而且在满足公益目的性限制的基础上，还要进一步受限于比例原则的限制。尽管在公益目的性方面，国有土地上的房屋征收与集体土地征收不尽一致，但在确立比例原则方面，《国有土地上房屋征收与补偿条例》却为对集体土地征收拆迁的司法审查提供了思维范式，亦即即便满足了公益性要求的建设项目，也未必符合比例原则的要求，因而未必能纳入国家集体土地征收的范围。如为政府办公楼建设而征收土地，满足了公共利益需要的目的性要求，但目的之正当并没有证成建设规模和征地范围之正当。可见，要实现宏观上“逐步缩小征地范围”的目标，不仅要强化公益目的性对征地权启动的限制，而且必须适用比例原则，来进一步限缩公益项目用地的范围。[24]
（3）利益衡平原则。衡平观念可以在亚里士多德的著述中找到其源头，依亚里士多德所见，衡平不是法律，而是法律精神的体现，是在调整人与人之间相互关系过程中形成的关于公平、正义、合理的精神和习惯，因而是司法正义的一个重要侧面。[25]利益衡平原则要求，在集体土地征收的过程中，就主体及其权利而言，不仅要协调集体成员、集体经济组织和政府的纵向利益、外部利益，还要兼顾集体成员之间的横向利益、内部利益。一方面，将法定的征收范围、公平合理的征收补偿和正当的征收程序，作为征地权力行使的边界，保障被征收土地权利人合法权益，制约行政权的任意扩张。另一方面，将社会公共利益作为私人财产权行使的限度，防止私权的过度行使对社会公益的实现形成障碍。利益衡平原则的核心是协调私人利益和公共利益，作为人权的发展权体现的是，需要对弱者予以倾斜性保护，这不仅是还权于民、赋权于民的具体要求，也是宪政上发展权的具体体现。[26]
（4）实体保障优先原则。实体保障优先源于实质法治主义的要求。依实质法治主义，司法判决除了要受到严格的法律规则本身的约束之外，还要满足政治、经济、文化、道德等外在因素的要求，使之与社会更紧密地结合。[27]最高人民法院副院长江必新认为，实质法治主义强调纠纷的实质性解决，包含三层意思：案件已经裁决终结；当事人之间的矛盾真正地得以解决，没有留下后遗症；通过案件的审理，明晰了此类案件的处理界限，行政机关和社会成员能够自动根据法院的判决调整自身行为。[28]在集体土地征收拆迁行政诉讼案件中遵循实体保障优先的原则：一方面，要求能动适法，即在相关立法已经严重滞后、法律与政策之间缺乏衔接的情况下，要以是否有利于保护或是否有可能妨害被征收土地权利人的合法权益作为适用低效力层级规范性文件的标准，对于符合社会发展要求，超前的、授益性的、有利于保护相对人合法权益的地方规章及其他规范性文件，应予以肯定和适用。[29]另一方面，要强化个案公正与社会公正相统一的意识，寻找两者的最佳结合点，通过充分协调、调协优先，以合意的方式解决征地补偿问题，切实解决被征收土地权利人的现实利益诉求，最大限度地化解社会矛盾。
（二）对集体土地征收拆迁行政诉讼中几个具体法律适用问题的分析处理建议
1.集体土地征收拆迁行政诉讼中的原告主体资格问题
集体土地征收拆迁过程中涉及的当事人主要有三方：征收人、被征收人、需用地人。鉴于土地的多用途性及利用的复杂性，受到土地征收影响的不仅仅是土地的所有者，还包括对被征收土地享有独立权利的人以及因土地征收而使其权利受到影响的人，甚至主要的权利人不是所有权人而是该土地的他物权人。因此，明确被征收人的主体资格，就直接关系到谁有权参与到征收法律关系之中，独立享有征收法律、法规所赋予的各项权利，以及认为其权利受到不当侵害时，依法提起行政诉讼寻求司法救济的问题。
（1）作为被征收人的集体土地的所有权人及其代表人的原告资格问题。集体土地的所有权人在土地征收中属于当然的被征收人，也是提起相关行政诉讼的当然原告。问题在于：“我国集体土地的所有人是谁？”以及，“谁有资格作为所有权的代表？”依《土地管理法》第十条、《物权法》第五十九条、第六十条的规定，集体所有的代表者包括：村集体经济组织或者村民委员会、村内各该集体经济组织或者村民小组、乡镇集体经济组织。从我国农村目前的实际情况来看，无论是村集体经济组织、村委会、村民小组，还是乡镇集体经济组织，其从成立时起即带有明显的行政色彩，在人、财、物等各个方面都是由乡镇政府直接控制，组织的负责人也大多由乡镇政府的领导兼任或委派，在重大问题的决定上，其实际上是充当了地方政府的代言人，而非农民集体的代表人角色，在基层地方政府的决策与村民的利益发生矛盾与冲突时，其也基本上是政府的附庸。实践中因征地拆迁发生的冲突中，也很少看到村集体经济组织、村委会作为农民利益代表者的身影，甚至有一些冲突就发生在村民与村委会之间。可见，在集体土地征收中，由于村集体经济组织、村委会、村民小组、乡镇集体经济组织实际都受制并听命于地方政府，由他们作为土地征收中被征收人的代表，实际上就使我国的集体土地征收沦为在上下级政府之间的一场土地所有权的流转游戏，[30]因而不具有正当性和可行性，也谈不上在集体成员的利益受损时，由他们提起行政诉讼以获得法律救济。那么，谁有权作为土地所有者与被征收人的代表？我们认为，关键还在于对《物权法》第五十九条第一款“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”中“本集体成员集体所有”的正确理解和把握。对此，一种观点认为，“本集体成员集体所有”是一种比较特殊的共有关系，实际上是把权利落实到村民头上。[31]另一种观点认为，在成员集体所有下，农民作为成员和集体共同对集体财产享有所有权。[32]我们认为，将“本集体成员集体所有”理解为一种特殊形态的共同共有似乎更为合理，这种共同共有是基于共同共有本集体成员的资格而成立，基于法律的规定而发生，在共同共有存续期间共有人对共有物共同地享有权利、承担义务。据此，可依《村民委员会组织法》第二十五条的规定，由本集体全体成员推选村民代表来代表本集体成员并以被征收人代表的身份直接参与土地征收。对在土地征收过程中产生的行政争议，应当允许半数以上的村民、三分之二以上的村民代表以集体经济组织或全体村民的名义提起行政诉讼。
（2）集体土地上的他项权利人的原告资格问题。集体土地上的他项权利人包括土地承包经营权人、宅基地使用权人、自留山、自留地使用权人、集体建设土地使用权人、地役权人等用益物权人和土地承包经营权的抵押权人、集体建设用地及其建筑物的抵押权人等抵押权人以及土地承包经营权的转承包人、承租人等其他权利人。关于用益物权人在土地征收中的法律地位，主要见于《物权法》第一百二十一条、第一百三十二条的规定。依上述规定，再结合《物权法》中关于用益物权制定的其他规定，享有被征收人主体资格的用益物权人除土地承包经营权人之外，还包括宅基地使用权人、地役权人。自留山、自留地使用权由于其与宅基地使用权一样都属无期限、具有福利性质、更接近于自物权的使用权，因此，自留山、自留地使用权人应当具有被征收人的主体资格，当然也具有行政诉讼的原告主体资格。对集体建设用地使用权是否构成独立的征收客体，一种观点认为，集体建设用地使用权不应与土地承包经营权和宅基地使用权一样成为独立的征收客体。主要理由是：土地承包经营权与宅基地使用权可以成为独立的征收客体并给予单独补偿，并非基于其用益物权的属性，而是基于土地承包经营权和宅基地使用权所承载的均等的集体福利和社会保障利益。由于集体建设用地使用权人要么是本集体经济组织，导致所有权主体与使用权主体在广义上的混同，因而没有必要使集体建设用地使用权成为独立的征收客体；要么是乡镇企业等其他主体，基于其取得集体建设用地的非市场性，因而也不应允许获得集体建设用地使用权的单独补偿。[33]另一种观点认为，应当明确集体建设用地使用权征收的权利客体地位，并赋予集体建设用地使用权人独立的被征收人和行政诉讼的主体资格。主要理由是：虽然受制于《土地管理法》和《城市房地产管理法》等法律的规定，《物权法》在设计建设用地使用权时未能将国有建设用地与集体建设用地的使用权统一起来，仍将建设用地使用权的客体局限在国有土地上，但只要存在集体建设用地，集体建设用地使用权就是一种客观存在的、具有用益物权性质的权利。并且，认为土地承包经营权和宅基地使用权构成独立的征收客体并非基于其用益物权属性而是基于其所承载的集体福利和社会保障利益，不仅否定了《物权法》第一百二十一条、第一百三十二条关于用益物权构成独立的征收客体的立法精神，也使征收补偿失去了客观的标准和依据。[34]我们认为，根据《物权法》第一百五十一条、《土地管理法》第十一条第二款的规定，既然我国立法在客观上已经认可集体建设用地客观存在的事实，那么就应当认定集体建设用地使用权的用益物权属性。既然集体建设用地使用权依法属于用益物权的一种，那么基于用益物权的独立属性，集体建设用地的使用权人就必然具有独立的被征收人主体资格，依法享有提起行政诉讼的权利。此外，根据《物权法》第一百七十四条的规定，抵押权构成一类独立的物权，在担保期间担保财产被征收的，抵押权人享有优先受偿权，应当具有独立的被征收人主体资格和提起行政诉讼的权利。至于土地承包经营权的转承包人、承租人等权利人在土地征收中的法律地位，因转承包权、承租权等权利不能构成独立的用益物权而仅属债权，而债权在我国立法上尚不能构成独立的征收客体，故对转承包权、承租权人因土地征收受到的损失，可以通过与承包经营权人之间的合同约定解决，而不能单独提起行政诉讼。
2.集体土地征收拆迁中几类具体行政行为的可诉性问题
（1）征用土地公告、征地补偿安置方案公告的可诉性问题。对征用土地决定、征地补偿安置方案进行公告，是土地征收的法定必经程序。实践中有意见认为，该两公告仅是对征地决定的内容或征地补偿安置方案进行公开告知，属于程序性行政行为，并不直接影响相对人的权利义务，且《征用土地公告办法》也未明确该两公告属于可诉的具体行政行为，故对两公告提起的行政诉讼，依法不属于行政诉讼的受案范围。另一种意见则认为，两公告既是征地决定的程序性公开告知，又是征地决定的实施步骤，应当属于行政诉讼的受案范围。[35]我们同意后一种意见，两公告本质上属于省级以上人民政府作出的征收土地批准文件的外部化表现形式，是整个征地程序中最为重要的两个程序。基于征地批准文件依法属于不可诉的行政行为，如再对两公告行为限制起诉，无疑将使被征收土地权利人在整个征地拆迁过程中处于更加不利和被动的境地，不符合行政诉讼法“保护行政相对人合法权益、监督支持行政机关依法行政”的立法宗旨。而且，《征用土地公告办法》未明确规定两公告的司法最终救济渠道，也不能对抗被征收土地权利人基于《行政诉讼法》本身所享有的对两公告行为的诉讼权利。同时，我们认为，根据《征用土地公告办法》第四条、第五条、第七条、第八条的规定，如相对人认为公告的主体、程序、内容等不符合法律规定，不仅可以提起行政诉讼，请求人民法院确认其违法，还可据此行使拒绝办理登记、补偿安置的权利。
（2）对有争议的补偿安置标准作出的裁决行为的可诉性问题。对有争议的补偿安置标准的裁决行为，实践中有观点认为，根据《土地管理法》第四十七条第三款的规定，该补偿安置标准是省级人民政府制定的、可以反复适用的抽象行政行为，故对该抽象行政行为的裁决，不属于行政诉讼的受案范围。我们认为，一方面，补偿安置标准既可能是省级人民政府制定的可反复适用的标准，也可能是包含市、县人民政府对征收特定土地所适用的具体补偿标准和方案，而后者显然属于行政诉讼的受案范围。而对前者，我们认为也同样属于行政诉讼的受案范围。主要理由在于：虽然《土地管理法实施条例》第二十五条第三款确立了对争议的补偿安置标准终局裁决的行政救济方式，但依据《行政复议法》第六条第（十一）项的规定，只要公民、法人或其他组织认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益，均可提起行政复议。同时，根据该法第三十条第二款的规定，目前我国仅“省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定”这一种复议终局的情形。因此，《土地管理法实施条例》所确立的争议的征地补偿标准行政裁决终局的解决方式，就与《行政复议法》的规定发生冲突，应归于无效。可见，当事人不服省级人民政府作出的补偿安置裁决的，依据《行政复议法》第六条、第十四条的规定，首先应当向该省级人民政府提起行政复议，如当事人不服该行政复议决定的，仍然可以以该省级人民政府为被告提起行政诉讼。
（3）责令交出土地的决定的可诉性问题。责令交出土地的决定，是行政机关执行土地行政征收决定、取得土地占有最为常用的行政手段。一种意见认为，责令交出土地的实质是土地征收决定及实施行为的延续，没有为行政相对人设定新的权利义务，故不属于行政诉讼的受案范围。另一种意见认为，责令交出土地的目的在于使被征收的土地转移占有，故在性质上属行政强制执行行为，该行为所面对的对象是特定化的，对相对人的权利义务产生重要影响，故应属于行政诉讼的受案范围。[36]我们认为，责令交出土地的决定不同于土地征收决定，前者作出的主体是县级以上土地行政主管部门，后者作出的主体是有权批准征地的省级以上人民政府。依据《土地管理法实施条例》第四十五条的规定，在决定责令相对人交出土地的过程中，包含了对被征收土地权利人阻挠国家建设征收土地情形的认定，并且明确了相对人对土地的占有权、使用权的终结时间，实质上设定了新的权利义务，而且由于责令交出土地属于对当事人重大利益的调整，其作出的过程中必然应当体现程序正当的原则，故应当赋予当事人对此类行政行为提起行政诉讼的权利。
3.集体土地征收拆迁中具体行政行为以公告方式送达的起诉期限问题
实践中，集体土地征收拆迁过程中具体行政行为通过公告送达的主要有三种情形：一种是土地权利人涉及人数众多，无法逐一送达，故依法采用张贴公告的形式告知；另一种是找不到当事人，行政机关依据《民事诉讼法》规定的方式公告送达；还有一种是行政机关为避免与土地权利人正面接触，在未直接送达的情形下，径行公告送达。诉讼中，对行政行为公告送达的起诉期限如何计算有不同意见。一种意见认为，被诉行政行为经过公告的，自公告确定的期限届满之日，应当视为土地权利人已经知道具体行政行为的内容，如行政行为的内容与公告内容不一致的，公告不能作为推定应当知道的根据。另一种意见认为，在无法直接送达的情况下，被诉行政行为经过公告的，自公告确定的期限届满之日可视为土地权利人已经知道具体行政行为的内容，但在未直接送达径行公告的情形下，由于该公告送达不符合《民事诉讼法》的规定，应视为该具体行政行为未送达而对相对人不发生法律效力。还有一种意见认为，虽然行政机关张贴或发布了公告，但当事人由于不在当地等原因并不知晓，故对行政行为进行的公告不足以证明当事人知道该行政行为，应当以行政机关专门送达当事人之日计算起诉期限。[37]我们认为，如果行政行为依法可以以张贴公告的形式告知的，应当确认该公告送达的效力，否则将会使行政行为始终处于不确定状态，不利于行政效率。同时，结合《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地若干问题的规定》第九条的规定，在行政机关直接送达不能的情况下，涉及农村集体土地的行政决定以公告方式送达的，起诉期限自公告确定的期限届满之日起计算；但在行政机关未直接送达而径行公告的情形，应视为该具体行政行为未送达而对相对人不发生法律效力。
4.集体土地征收拆迁中的连环诉讼问题
由于集体土地征收拆迁并非只是一个行政行为，而是由程序性、顺序性很强的一系列行政行为构成，实践中，就会经常出现行政相对人同时、分别起诉征地所涉及的批准、公告、补偿、裁决、房屋拆迁等不同环节的行政行为，从而形成连环诉讼。由此带来的问题是，如果被征收人分别起诉同一征收项目中不同环节的不同行政行为，法院应如何立案受理。一种意见认为，对同一征收项目中依次发生的不同行政行为，只应受理最终影响其权益的行为，对同一征收项目中的后续行政行为受理过的，前置行政行为不予受理。另一种意见认为，被征收人分别起诉同一征收项目中依次发生的不同行政行为的，人民法院应当分别立案，并按照被诉行政行为作出的顺序依次审理。在作为后续行政行为基础的前置行政行为的审理期间，涉及后续行政行为的案件应当扣除审理期限，等前案审理结束后再恢复审理。对前置行政行为未同时起诉的，对该前置行政行为的法律文书一般只作证据进行审查。审查的方法可参照《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条的规定，即前置行政行为存在重大明显违法情形的，不能作为认定后续行政行为合法的根据。[38]我们同意后一种观点。一方面，如起诉后置行为的，对未被起诉的前置行为一般只作证据审查；如前置行为存在重大明显违法情形的，则不能作为维持被诉行政行为的根据。另一方面，如不同环节的行政行为同时被诉，起诉后置行为的案件应先行中止，待被诉前置行为终审审理后再恢复审理。实践中，不少行政机关在前置行政行为违法的情况下，极力造成土地已经被实际征收使用的既定事实，从而以影响社会稳定为由，迫使人民法院放松司法审查标准，对此应坚决抵制。[39]
5.集体土地征收中的公共利益界定问题
按照《物权法》的逻辑，公共利益是对物权的支配性和排他性作出限制的理由或正当性根据。[40]毋庸置疑，与国有土地上房屋征收一样，集体土地征收也必须直视征收与公共利益的关系问题。如前文所述，尽管《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条采用概括加列举的方式，对“公共利益需要”作出了较为明确地界定，但较之于城市不动产征收，农村不动产征收由于承载着更为重大的社会公益属性——粮食安全问题，因而不宜完全照搬城市不动产征收中的公共利益标准或对公共利益作出较为宽泛的解释。我们认为，在目前的法律框架下，对是否符合“公共利益需要”的司法审查，应当引入比例原则，以限缩公益性和经营性建设用地的征地范围。在认识论上，为防止公共利益的异化和泛化，应对公共利益、政府自身利益、商业利益做必要的区隔——只有为了急迫与重大的公共利益，方可启动土地征收程序，而一般的公共利益尤其是交织政府自身利益、商业利益的公共利益，并不足以构成对集体土地实施国家征收的理由。[41]也有学者提出了公共利益界定的主客观标准说：一方面，当主观上是为了公共利益，而进行项目开发仅是实现公共利益的手段时，政府征收土地的行为就具有正当性。另一方面，客观上如果项目开发不在综合的城市规划中，那么源自该项目开发的不动产征收肯定是违宪的，如果项目开发是在综合的城市规划中，那么判断该问题就需要进行更复杂的考量，其中包括复杂的利益平衡——是特定的私人受益多，还是公众受益多。[42]无疑，该标准对于经济快速发展与城镇化急速扩张的当下而言，具有重要的启示意义。
6.集体土地上房屋的征收补偿问题
（1）宅基地使用权的征收补偿问题。如前文所述，根据《物权法》第一百二十一条的规定，宅基地使用权作为用益物权的一种典型形态，是一类独立的被征收客体，依法属于征收补偿的对象。问题是：如果要补偿，受偿主体是集体经济组织还是农民个人，以及宅基地使用权补偿的标准如何确立？对宅基地使用权的受偿主体问题，一种观点认为，我国农民宅基地是无偿取得的，也没有出卖宅基地使用权的权利，这与以出让方式取得的国有土地使用权有着本质的区别。而且，一旦农民的房屋被依法征收，只要其身份没有变化，就可以重新申请新的宅基地。因此，在征收集体土地上房屋时，应当是由集体取得建设用地（宅基地）的出让价值，由房屋所有人取得房屋的市场交换价值。[43]另一种观点认为，一方面，根据《土地管理法》第六十二条第一款、第四款有关农民出卖、出租住房后不再给予宅基地的规定，立法显然认可了农民可以合法、有偿地转让宅基地，因此，认为农民无权出卖宅基地使用权就与立法规定和事实不符。另一方面，农民无偿获取宅基地使用权、土地承包经营权，实质上是以其农村集体经济组织成员身份为对价的，这种对价在很大程度上是国家给予农民的一种制度性保障。因此，农民依法取得的宅基地使用权也不是无偿的，而是有代价的，所谓农民免费获得宅基地使用权的说法也存在问题。[44]我们认为，农民是否有权获得宅基地使用权的征收补偿，关键是要准确把握在我国的不动产征收中，实行的是“地随房走”的物权变动规则，还是“房随地走”的物权变动规则。一方面，在土地公有制的背景之下，我国的国有土地使用权、宅基地使用权，在很大程度上已经具有了“准所有权”的性质；另一方面，对公民而言，房屋乃私人最为重要的私有财产，如在不动产征收中实行“房随地走”的物权变动规则，则《宪法》第十三条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”将无法真正得到落实。因此，在我国的不动产征收过程中，只要土地上有房屋，就应当将征收的客体界定为房屋所有权而非土地所有权，即房屋所有权人根据“地随房走”的物权变动规则，一体获得房屋、土地的征收补偿。实际上，上述规则已经在《国有土地上房屋征收与补偿条例》中得到了较为清晰地表达。根据该条例第十九条的规定，国有土地上房屋征收补偿的内容有房还有地，对地的补偿包含在房屋的补偿中，亦即土地使用权的受偿主体是房屋所有权人而非国有土地所有权人。实际上，认为由于农民无偿获得宅基地，所以在征收中就不应再对农民的宅基地使用权作出补偿的观点，在逻辑上存在错误。农民的宅基地使用权在征收中是否获得补偿，与其之前获得该财产权的方式、有偿与否等并没有必然联系，这就如同受赠予或继承而来的房屋，在征收中也要获得补偿是同样的道理。基于以上认识，宅基地使用权的补偿对象，就应当是宅基地上房屋的所有权人而不是宅基地的所有权人。其补偿标准，结合目前我国集体建设用地使用权流转的事实已经普遍存在，宅基地使用权的市场价格能够形成的实际情况，可以准用《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定，即根据征收发生时的土地市场价格来确定宅基地使用权的补偿标准。明确集体土地上房屋征收时应当对宅基地使用权人予以补偿，具有十分重要的理论和实践意义：既然征收集体土地房屋时，对宅基地使用权同样予以补偿，那么对农民房屋的征收补偿就不能以地上附着物为标准；既然宅基地的受偿主体是使用权人而非土地所有权人，那么集体土地上的房屋征收与国有土地上的房屋征收就不应该有本质上的差异。[45]
（2）集体土地上房屋的征收补偿问题。如上文所述，由于我国征收城乡房屋的宪法依据是统一的，因此，以类似或相同的标准和方式，对国有建设用地使用权、国有土地上房屋以及宅基地使用权、集体土地上房屋予以补偿也不存在法理上和技术上的障碍。事实上，就征收的目的而言，其指向并非是房屋所有权而是与房屋有关的土地使用权。站在房屋所有人的角度，房屋征收意味着其房屋所有权和依法享有的土地使用权消灭，这在土地国有或集体所有的情况下并无差异。[46]现行立法仅将集体土地上房屋作为地上附着物进行补偿，存在明显的缺陷，特别是对位于城市规划区范围内、被城市建成区用地包围或半包围的、没有或是仅有少量农用地的城中村，由于其具有农村和城市双重特征，在区位上表现出的使用价值与城市国有土地已基本无异，土地使用人的生产、生活方式也与城市趋同，如仍采用城乡房屋征收补偿的二元分立标准，将无法保障被征地农民的居住问题，严重损害农民的合法权益。因此，从消除我国房屋征收补偿上的差别对待、减少城乡对立、有效弱化官民对抗出发，我们认为，对农村集体土地上的房屋征收补偿标准，应当准用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的有关规定执行补偿。此外，对没有经过批准所进行的建设是否补偿、如何补偿的问题，实践争议较大。现实中，由于历史、政策、民俗、习惯等原因，在农村未经依法审批或审批手续不完备的建筑物、构筑物大量存在，情形复杂。我们认为，应首先根据宅基地使用权证、房屋产权证等权属证书，认定房屋的合法建筑面积和用途；对没有权属证书、但属于农村基本生活居住需要用房的，从保障被征收土地权利人基本生产生活需要的角度，依公平原则，应认可其合法性；对行政机关罔顾房屋的演进、历史过程，以拆违名义对被征收土地上的房屋实施强制拆除的，应以“动机必须合目的”的正当性原则对行政机关加以制约。在具体的补偿标准上，行政机关具有一定的裁量权限，除非补偿标准明显不当，法院以不予干预为宜。[47]
7.责令交出土地决定的合法性审查问题
如前所述，根据《土地管理法实施条例》第四十五条的规定，县级以上人民政府土地主管部门对违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，有权责令土地权利人交出土地，对相关权利人拒不交地的，可以申请人民法院强制执行。鉴于土地使用权、房屋所有权涉及农民的重大利益，一旦征拆即不可逆转，无法恢复原状，如果征地违法还将严重损害农民权益，故应当严格审查责令交出土地决定的合法性问题。我们认为，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地若干问题的规定》第十四条的规定，对责令交出土地决定的合法性审查，应从以下三个方面展开：一是作出决定的主体是否具有相应的职权依据，即只有县级以上人民政府土地主管部门才有权作出决定，其他的行政机关如作出该决定，即属于超越职权的行为；二是作出决定的程序是否符合正当法律程序的要求，即基于决定涉及对相对人重大利益的调整，行政机关在作出决定前，有义务听取相对人的陈述和申辩；三是作出决定所依据的征地行为实施程序是否完备，征地补偿安置费用是否已足额到位；四是相对人是否实际实施了阻挠征收土地的行为，即被征用土地权利人是否无正当理由拒绝办理征地补偿登记手续、拒绝签订补偿安置协议、拒绝领取安置费用，其拒不交出土地是否已影响到征收工作的正常进行等。[48]
（三）对人民法院依法预防和化解集体土地征收拆迁行政争议的建议
1.坚持正确导向，增强司法调控能力，依法受理、公正审理各类因集体土地征收拆迁引发的行政诉讼案件
全市法院应充分认识到行政审判是行政执法的评价机制和监督机制，加强司法监督，对于推动土地立法完善、保障城乡统筹发展、保护被征地农民合法权益具有十分重要的意义。依法受理，就是要严格依照《行政诉讼法》及相关司法解释的规定，正确界定受案范围、原告资格，畅通诉讼渠道，加强立案解释工作，确保被征收土地权利人依法正确行使诉讼权利，防止形成征地拆迁的司法救济壁垒。公正审理，就是要在严格遵循行政审判基本规律和征地拆迁立法基本精神的基础上，对被诉集体土地征收拆迁过程中产生的具体行政行为的合法性作出公正评价，对原告的诉讼请求依法作出合理回应。同时，还应针对集体土地征收拆迁行政案件的特殊性，进一步探索和规范诉讼程序，改进审查机制，完善裁判方式。
2.坚持能动司法，推进依法征收，促进集体土地征收拆迁行政争议的源头预防和化解
全市法院应牢固树立能动司法理念，健全、深化与各级政府、征地拆迁部门的良性互动机制，共同分析研究征地拆迁工作中出现的新情况、新问题，主动对征地拆迁过程中出现的各类涉法问题提供法律意见。对行政审判中发现的违法行为和不规范之处，及时通过类案、个案司法建议提出，推动各级政府、征地拆迁部门严格执行《土地管理法》《土地管理法实施条例》《江苏省土地管理条例》等法律、法规、规章，推进依法行政，力求从源头上预防和减少因征收和补偿问题引起的矛盾纠纷，减少官民冲突，实现官民和谐。
3.依靠各方支持，形成工作合力，构建多元化解集体土地征收拆迁行政争议的工作机制
全市法院应充分认识到集体土地征收拆迁问题的社会性、复杂性，仅仅靠法院自身的力量难以妥善解决，必须紧紧依靠党委领导、人大监督和政府支持，做到重在规范、重在预防。全市法院应及时向当地党委、人大报告法院依法受理、审理和执行集体土地征收拆迁行政案件的情况，推动建立调处化解矛盾纠纷的综合平台，最大限度地排除不当干扰，切实与各级政府、征地拆迁部门、基层组织形成工作协调、信息共享的良性互动局面，充分保证集体土地征收拆迁司法审判、综合化解工作的顺利开展。