二、适用过错推定责任原则时如何证明过错的存在

关 键 词：过错推定责任原则，主观过错，过错行为

问题提出：适用过错推定责任原则时，被告方如何证明自身不存在过错？

案件名称：韩某某诉上海浦东新区公利医院医疗损害赔偿纠纷案[3]

法院观点：医疗损害赔偿责任的承担，是以医疗过失为其基本条件的，并且该过失与其医源性损害后果之间应当具备相当因果关系。医疗过失的判断应当以医生是否已尽医疗诊断上的注意义务，即以合乎现代医学水准的医学知识、技能及所认可的方法，以谨慎的态度进行诊断。

案情简介

原告：韩某某

被告：上海市浦东新区公利医院

2002年7月3日晚，原告及其妻采食野生蘑菇，次日9：10因腹部阵发性隐痛、腹泻伴呕吐二次，呕吐物为胃内容物，大便稀，已泻六七次，未见明显黏液及脓血便，无发热，至被告处急诊。查体：神清、BP140/90mmHg、腹软、全腹叩、压痛不明显，肠鸣音亢进，诊断为急性腹泻病。给予大便RT、采样、5%GNS500m1、庆大16μ、vitB60.2、格林氏液500m1。因原告无大便，未能采样，未进行大便常规检查。同日18：15，原告诉有恶心感，被告给予胃复安。

次日9：50，原告至被告处诉仍有腹泻、稀大便六七次，色黄、无呕吐，无里急后重感，无明显黏冻血便。查体：神清，BP100/60 mmHg，腹软。诊断为急性腹泻病而收治入院。入院检查，皮肤、巩膜无黄染，排除急性胰腺炎、食物中毒、急性胆囊炎。给予庆大霉素、氟哌酸等抗炎、补液治疗。

7月7日，原告皮肤、巩膜出现黄染，给予肝功能检查。次日，肝功能检查结果：总胆红素176umol/L，结合胆红素106.lumol/L，谷丙转氨酶5690u/L，谷草转氨酶2277u/L。原告要求出院。

2002年7月8日至8月14日，原告入住上海市长征医院。7月9日查原告总胆红素367umol/L，白血球38/16，谷丙转氨酶2930u/L，谷草转氨酶457u/L；电解质示血清钾3.29mmo1/L；凝血酶原时间18.1秒。给予一级护理，报病危，还原型谷胱苷肽解毒，促肝细胞生长素促进新生的肝细胞生长，维生素K肌注纠正凝血障碍，地塞米松减轻毒物损害等治疗后，原告病情好转，出院诊断为中毒性肝炎 （毒蕈中毒），急性，重型。

原告为此支付被告医疗费654元 （其中化验费187.6元），支付上海市长征医院医疗费21,129.08元；原告之妻2002年7月4日至2003年8月25日因住院等请假被扣除的工资2057元；原告之女2002年7月4日至8月29日请假被扣除的工资3993元；原告支付了医疗事故鉴定费6000元。

另查，被告在住院病历上记载：“现病史：患者入院前一天因食用 ‘不洁蘑菇’后出现腹泻……”

2003年5月20日、2003年7月30日上海市浦东新区医疗事故处理办公室分别委托上海市浦东新区医学会、上海市医学会就原被告双方之间的医疗纠纷进行了鉴定。

2004年3月3日经被告申请，法院委托上海市医学会组织专家就有关医疗技术问题进行了重新鉴定，2004年6月28日上海市医学会出具了 《鉴定专家意见》：1.关于被告病史的 “修改”问题，有一部分 “修改”病史是违反病史书写规范的，但是该部分主要内容是分析病情情况，对医疗行为及损害后果的判断不构成影响；2.被告在为原告诊治过程中，患急性腹泻病症状表现为以腹泻和呕吐为主的胃肠型，当病情发展到一定阶段，开始出现肝功能损害、黄疸后，被告才给予肝功能检查及相应的处理，故被告对毒蕈中毒可能引起中毒性肝炎的认识不足，但对病情的进展未造成实质影响。

各方观点

原告韩某某观点：2002年7月4日因误食野蘑菇中毒至被告处急诊。被告明知原告食物中毒，却疏忽大意，错误诊断原告为 “急性腹泻病”进行了止吐止泻的错误治疗，并拒绝原告留院观察的申请。次日，原告因病情仍未缓解再次至被告处就诊，被告仍错误诊断原告为 “急性腹泻病”并以此收治入院，继续进行错误的治疗。在原告家属的一再要求下，8日被告才对原告检查肝功能，由于被告的错误诊断、错误治疗及延误治疗，原告出现了中毒性肝损害的严重后果。为此，原告转入上海市长征医院，立即被诊断为急性、重型中毒性肝炎，住院抢救，期间原告多次发生病危。2002年8月14日，原告病情好转出院，但至今尚需定期复查肝功能，继续服用保肝、退黄的药物治疗。就损害赔偿事宜，原告经与被告协商未果，故申请医疗事故鉴定，但因被告篡改、添加、伪造病史，致使医学会做出错误的鉴定结论。

被告存在错误诊断、医疗加害等行为，造成原告肝功能损害的后果；被告未告知原告食物中毒的危害以及诊疗方案，侵犯了原告的知情权；被告伪造病史应当承担举证不能的责任。故请求判令被告支付原告医疗费人民币21,783.23元 （其中被告处医疗费人民币654.15元、上海市长征医院医疗费人民币21,129.08元）、交通费人民币500元 （以每日人民币5元共100日计算）、陪护费2160元 （自2002年7月5日至2002年8月15日以每月人民币1621元计算）、住院伙食补助费1000元 （自2002年7月5日至2002年8月 15日以每日人民币25元计算）、处理事故误工费3993元、鉴定费人民币6000元、精神抚慰金10,000元，合计人民币45,436.23元；请求判令被告赔偿原告因被告侵权而导致的后续治疗费 （审理中原告撤销了该项诉讼请求）。

被告上海市浦东新区人民医院观点：被告对原告诉讼请求中医疗费人民币21,783.23元、鉴定费人民币6000元的金额，对陪护费、住院伙食补贴费的计算方法，交通费每日人民币5元无异议。但辩称，原告的肝损害后果系食用野蘑菇所致，被告对此不应当承担责任；被告病史修改有违反病历书写规范之处，但对原告的损害后果不产生影响；被告对原告进行的诊治系对症治疗，不存在过错，原告家属拒绝医院的常规检查，但要求输液，被告只能按腹泻进行输液处理，延误系原告自身导致的；被告对毒蕈中毒的认识不足，对病情的进展并不产生影响，请求驳回原告的诉讼请求。

法院观点

医疗损害赔偿责任的承担，是以医疗过失为基本条件的，并且该过失与其医源性损害后果之间应当具备相当因果关系。医疗过失的判断应当以医生是否已尽医疗诊断上的注意义务，即以合乎现代医学水准的医学知识、技能及所认可的方法，以谨慎的态度进行诊断。由于医疗行为和医疗过程是一个相当专业的问题，故本院除根据双方提供的证据外，还辅以有关专家对医疗技术问题进行鉴定的意见，以判定被告医疗行为是否存在过错以及与损害后果之间的因果关系。

1.关于误诊的问题。被告于2003年7月3日根据原告食用野生蘑菇后产生腹泻和呕吐的陈述及体症，初步诊断为急性腹泻病，并非完全诊断错误，因其关注点在于不洁之食物，而野生蘑菇并不当然具有毒性。作为生物体的人类是复杂的，人类对生命现象的初期认识又是有限的。原告认为被告的诊疗行为属误诊，系根据最终的诊断结果及损害后果逆向推断被告诊疗行为的方式，本院难以采纳。

原告认为，被告未采取催吐、导泻的诊疗方法存在对原告身体的加害行为。本院认为，因为诊断之初，原告腹泻六七次伴呕吐两次等表现为胃肠炎症状，被告针对急性腹泻病进行的初步处理并不必然加害原告的身体，其行为只是一种未针对主要病因进行处理的治标不治本之措施，且根据专家鉴定意见，也并不认为被告存在加害的行为，故原告观点，本院难以采纳；被告关于已对症治疗的辩称，本院亦无法采纳。

原告认为，被告不当的医疗行为导致了原告肝损伤的后果，因根据 《新编内科学》记载，食用毒蕈产生的中毒是导致肝损害的主要原因，故原告此观点，本院难以采纳。但是被告在诊治过程中只根据原告生命体征的表象进行判断未认识到食用野生蘑菇产生毒蕈中毒的可能性，因而未对此进行有效的观察、诊治以及必要的检查，当原告皮肤、巩膜出现黄染症状时，才给予肝功能的检查的行为应当被认定为延误诊断，该延误诊断的行为实质上增加了原告身体损害发生的客观可能性，是构成原告中毒性肝炎的相当性原因。被告关于认识不足对原告的病情进展不产生影响的抗辩，本院不予采纳。

2.关于被告提交病史的真实性问题。本院不予认定的病史均为主观性病历资料，该部分病历资料通常是在医疗活动中医务人员通过对患者病情发展、治疗过程进行观察、分析、讨论并提出诊治意见等而记录的资料，多反映医务人员对患者疾病及其诊治情况的主观认识。因此该部分病历资料的真实性与否，并不影响本院对被告客观医疗行为的认定，对该部分病历资料的否认，恰恰进一步反映了被告对毒蕈中毒的认识不足，因而对该部分病史的不予认定对被告诊疗行为的认定并不产生实质性的影响，故原告认为，被告应当承担举证不能责任的观点，本院不予采纳。而被告关于延误治疗系原告自身导致的抗辩，未提交证据证明，本院无法采信。

3.关于知情权的问题，本院认为，知情权系患者自我决定权行使的基础，在 《医疗事故处理条例》第11条已明确规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”为此，医生对于多种诊疗方法、替代方案及其附随危险等必须加以说明，以取得患者的知情同意。但鉴于医疗行为之高度专业性，并非每个医疗行为均须详细说明，如对危险程度轻微，或者医疗行为依一般常识皆可预想到后果的，医生无须详细说明，否则，会造成医疗资源的浪费。本案中，被告将原告患急性腹泻病的诊断结果进行了告知，并针对该病施以相应的措施，该措施应当属于一般社会之常识，可以免除医生进一步说明之义务。而原告所述食物中毒的危害以及诊疗方案的告知，被告自始并无食物中毒之意识，也未对此采取过相应的措施，无告知义务之违反，故原告关于被告侵犯其知情权之观点，本院不予采纳。

综上，本院根据被告依其医疗过失行为对损害结果的责任参与度，酌定被告对原告的损害承担30%的赔偿责任。（一）医疗费。原告支付被告的医疗费654.15元中，被告应当承担30%，即196.2元；原告支付上海市长征医院的医疗费21,129.08元，被告承担30%，即6,338.7元。（二）鉴定费。对上海市浦东新区医疗事故处理办公室委托上海市浦东新区医学会、上海市医学会鉴定的费用6000元，因被告提交该两次鉴定时的病史材料未被法院认定，由此导致该两份鉴定结论本院不予采信，由此诉讼过程中进行重新鉴定的责任在于被告，故该鉴定费应当由被告承担。（三）家属误工费及陪护费。陪护费系原告在住院期间需他人陪护的费用，因陪护人员系原告家属，且有收入，本院参照误工费之规定计算。因原告提交的其妻女误工证明未区分其妻住院期间、护理期间及处理事故期间，故本院难以查清相应的损失，鉴于损失的实际存在，本院酌情认定该两项费用为4000元，被告承担30%，计1200元。（四）住院伙食补助费。原告的计算方法并无不妥，即1000元，由被告承担30%，计300元。（五）交通费。尽管原告未提交证据证明支付的交通费，本院认为，原告请求交通费实属合理，本院酌定。（六）精神抚慰金。由于被告未完全履行提供安全有效的医疗服务之义务，给原告的身心健康造成一定伤害，故本院酌情以经济形式给予原告以精神抚慰。据此，根据 《民法通则》第4条、第5条、第98条、第119条之规定，判决如下：一、被告支付原告医疗费人民币6534.9元；二、被告支付原告陪护费、家属误工费人民币1200元；三、被告支付原告交通费人民币200元；四、被告支付原告住院伙食补助费人民币300元；五、被告支付原告精神损害抚慰金人民币2000元；六、被告支付原告鉴定费人民币6000元。

专家点评

1.“被告延误诊断导致原告病情加重”性质属于医疗技术侵权之诊断过失侵权

《侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”这两条是对医疗技术侵权责任的规定。

（1）医疗技术侵权责任的法律特征。医疗技术侵权责任具有如下法律特征：第一，构成医疗技术侵权责任以具有医疗过失为前提。以此与医疗产品侵权责任相区别。因此，如果医疗机构以及医务人员认为自己不存在医疗过失，就不构成医疗技术侵权责任，此即为医疗技术侵权责任的免责事由。第二，医疗技术侵权责任的过失是医疗技术过失。以此与医疗伦理侵权责任和医疗管理侵权责任相区别。医疗技术过失是以违反当时的医疗水平所确定的医疗机构及医务人员所应当承担的高度注意义务为标准，是违反医学科学上或者技术上应尽的高度注意义务的疏忽或者懈怠。第三，医疗技术过失的认定方式主要是原告证明。以此与医疗伦理侵权责任相区别。受害患者一方不仅要证明医疗违法行为、损害事实以及因果关系要件的成立，还必须证明医疗机构及医务人员具有医疗技术过失。只有在特殊情况下，受害患者一方已经证明到一定程度或者在法律规定的情况下，才可以推定医疗机构及医务人员具有医疗技术过失。第四，医疗技术侵权责任的损害事实只包括人身损害，不包括其他民事权益的损害。以此与医疗伦理侵权责任相区别。只有医疗机构及医务人员在医疗活动中造成受害患者的生命权、健康权或者身体权的损害，才能构成医疗技术侵权责任。

（2）医疗技术侵权责任的具体类型。医疗技术侵权责任具体包括以下类型：第一，诊断过失侵权责任。一般采取这样的判断标准，即一个理性的医师在疾病诊断中，对患者的疾病作出了不符合诊疗时医疗水平的错误判断，而如果是一个理性的医师则不可能出现这样的错误，才可以被认定为诊断过失，才能因此承担侵权赔偿责任。[4]第二，治疗过失侵权责任。医疗机构及医务人员在医疗活动中，未遵守医疗规范、规章、规程，未尽高度注意义务，实施错误的治疗行为，造成患者人身损害的，即为治疗过失侵权责任。通常情况下，治疗过失侵权责任须经证明。但是，在涂改、销毁、隐匿或者拒不提供病历以及其他医疗资料时，则可以推定为医疗过失。第三，护理过失侵权责任。医护人员在护理过程中违反高度注意义务，造成患者人身损害，则构成护理过失侵权责任。第四，感染、传染侵权责任。医疗机构内部必须管控感染，防止感染、传染。如果医疗机构以及医务人员未尽高度注意义务，出现院内感染或者传染，造成患者感染新的疾病损害生命健康的，也应当承担医疗过失侵权责任。[5]第五，孕检生产损害责任。例如，在妇产科医院中，对胎儿状况的检查存在医疗疏忽或者懈怠，应当发现的胎儿畸形而未发现，使胎儿出生后才发现畸形造成损害的 “错误出生”医疗技术侵权责任，[6]以及在产妇生产过程中，延迟进行剖腹产等生产过失造成的医疗技术侵权责任。

本案中被告在诊治过程中只根据原告生命体征的表象进行判断未认识到食用野生蘑菇产生毒蕈中毒的可能性，因而未对此进行有效的观察、诊治以及必要的检查，当原告皮肤、巩膜出现黄染症状时，才给予肝功能的检查的行为应当被认定为延误诊断，该延误诊断的行为实质上增加了原告身体损害发生的客观可能性，是构成原告中毒性肝炎的相当性原因。因此本案被告属于上述第一种诊断过失侵权。

2.本案认定被告责任采取过错推定原则

医疗技术侵权责任适用过错责任原则确定侵权责任，《侵权责任法》第54条对此做出了明确规定。确定医疗机构承担侵权赔偿责任，应当具备侵权责任的一般构成要件，即违法诊疗行为、患者的损害事实、因果关系和医疗技术过失。在证明责任上，实行一般的举证责任规则，即 “谁主张，谁举证”，四个要件均须由受害患者承担举证责任。但存在两个例外：第一，依照《侵权责任法》第58条规定，具备法定情形，直接推定医疗机构及医务人员有过错。在具备这些法定情形时，法官可以直接推定医疗机构及医务人员有过错，并且不可以由医疗机构一方举证推翻此推定。这样的规则能够制裁意图逃避责任的有过错的医务人员或者医疗机构的违法行为，对医务人员和医疗机构起到阻吓、警诫的一般预防作用。第二，借鉴德国医疗损害责任中的表见证据规则和日本的过失大致推定规则，在具有特殊情况时，可以实行举证责任缓和，减轻受害患者一方的举证责任：首先由受害患者承担表见证据的举证责任，证明医疗机构或者医务人员可能具有过错；然后实行举证责任转换，由医疗机构承担自己没有过错的证明责任。能够证明自己没有过错的，免除责任；不能证明自己没有过错的，应当承担赔偿责任。[7]这种方法能更好地保护受害患者的合法权益，避免严格的举证责任制度对受害患者权益造成伤害。本案中即是适用举证责任缓和，由医院证明自己不存在诊疗过失。

3.被告的诊疗过失实质是违反专家责任之高度注意义务

专家责任是指具有专门知识和技能的专业人员在履行职能的过程中给他人造成损害所应承担的民事责任。专家义务主要有两类：其一，高度的注意义务。由于工作内容高度专门化，因此要求专家具有与所要求资格相符的高度的能力、技能，并且不能以能力、技能的不足为免责理由，发生一定水准以下的过失行为时，即当然认定有过失。亦即高度的能力、注意义务被客观化了。其二，忠实义务。高度的职业道德、信任关系，可以导出专家负有与委托人的信赖相符的为委托人的利益而行动的忠实义务。本案被告对病情的误判确实属于 “一定水准以下的过失行为”。

医师的高度注意义务。在日本理论界和实务界称为 “最善的注意义务”，在美国称为 “最佳判断法则”。[8]医师是经过专门学习和技能培训，严格的资格认证和职业准入，所从事的事业直接关乎人的生命健康，必须履行高于一般职业的注意义务。这种注意义务来自于患者对医师的信赖，表现出客观化和主观化两个特点：一方面，这是一种客观化的高度注意义务，以 “医疗水准”为判断标准，即医师在履行医疗行为时，其常识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师在同一情况下所应遵循的标准；[9]另一方面，这种注意义务还意味着，如果某位医师的临床医疗水平明显高于一般医师，且较高的医疗水平成为患者就诊的原因，那么他在诊疗活动中应负有高于一般医师的注意义务，[10]这又显示其主观性。

高度注意义务又分为一般注意义务和特殊注意义务两类。一般注意义务是指医师在检查、诊断、治疗、手术、注射等过程中以技术操作为核心的注意义务。由于有大量细致的医疗法规、技术规范以及各个医院自己制定的操作规程可以作为医师注意义务的评判标准，对医师的行为进行判断相对比较容易。比如，手术后遗留纱布在病人体内，青霉素注射不作皮试导致严重过敏反应，不需要专门的医学知识就能作出判断。特殊注意义务则主要包括说明义务、保密义务等。

具体来讲，违反诊断过程中注意义务的医疗行为主要包括以下两类：（1）不进行问诊，或者问诊的程度不够或问诊的内容不适当等。这种情况在实践中比较普遍。很多人在看病时有这样的经历：自己讲述病情尚未讲完，医生已经开好了处方，这种情况下医生没有尽到充分的问诊义务。违反问诊过程中的注意义务，是导致误诊的主要原因。误诊的类型主要有以下几种：a.将某种病变误诊为其他病变，如将此病症误诊为另一种病症，将重症状误诊为轻症状，将轻症状误诊为重症状；b.无任何疾病状态诊断为有一定症状；c.病变之认识、预测有误；d.症状之态样、部位等有误；e.诊断不及时。（2）检查中过失。比如实施了不必要的检查；应实施检查但选择错误或检查不充分而迟于发现病症，以致延迟治疗；在实施检查过程中，因操作错误而致患者器官受损；研究检查结果有错误。