募资陷阱非法吸收公众存款罪评析

导　读

经营过程中，为弥补流动资金的不足，企业往往通过募集社会闲散资金的方式来解决这一问题。然而，浙江“吴英案”等一批社会影响巨大案件的发生，再次为企业向社会募集资金的行为敲响了警钟。

案情简介

2008年2月，郑某与赵某两人作为股东，共同注册成立一家有限责任公司（以下简称“S公司”），注册资本为500万元，其中郑某担任公司法定代表人和总经理。由于郑某与赵某均以过桥资金进行验资注册，公司运营则需要一大笔资金。于是，郑某与赵某商量，通过赵某向原单位同事、邻居、朋友等宣传，只要入股S公司，则每年保证有30%的高额回报。

同年9月至11月期间，经过赵某向自己亲朋好友及朋友之间的相互宣传，先后有20人与S公司签订参股协议，共筹集约有150万元，但该笔资金未计入公司财务账册，20个投资人也未变更登记为公司股东。郑某与赵某在顺利筹得150万元后得出结论：社会上有大量的闲散资金，而且筹集手续十分便利，如果能充分利用起该部分资金，公司可以取得丰厚的利润，就能保证到期还本付息。

初尝甜头后，郑某与赵某再次商量以投资项目为名，继续吸引投入资金。

2009年1月至4月期间，郑某在一些五星级酒店举办宣讲会、推介会，招揽大量中老年人参与会议，推荐他们投资某爱心联盟基金，由公司开具收条，并承诺投资在5万元以上的，可以获得手机、电脑、国外旅游的奖励，投资在100万元以上的，可以获得某市的一套房屋作为奖励。一个月时间，公司共筹集45位投资人的1000万余元。郑某将部分资金用于某市某楼盘商品房首付款和购房定金，以及用于为部分投资人购买手机、电脑等奖励，剩余的资金全部用于S公司的经营活动。

2009年10月初，郑某得知某陵园的墓地被炒得非常热，一块墓地价值远超万元。于是，郑某便以S公司名义拍下多块墓地，将墓地分为使用型与投资型两类，为吸引投资者，S公司面向社会进行虚假宣传，称购买该陵园的墓地可以保值、增值，承诺在墓地购买合同规定的期限内可以更名与退单，可由S公司进行回购。为了造成墓地价格不断升值的假象，郑某还操控S公司不定期随意调高墓地价格，并向投资人公布价格调整情况。2010年1月至6月期间，购买S公司墓地的投资人多达200多人，投资款共计八千多万元。

郑某与赵某将募集而来的投资款除部分用于公司的生产经营外，将其余大部分投资款用于投资其他高风险的项目，以获取高额利润保证正常地对投资者还本付息。令郑某与赵某万万没想到的是，在2011年1月，S公司资金链断裂，无法按期偿还前期投资人的本金和利息，投资人通过调查发现了S公司设计的“骗局”，便向当地经侦部门报案。

郑某与赵某在得知事情败露后，主动向公安经侦部门投案自首。

法院裁判

法院在审理过程中认为，2008年9月到11月期间，郑某与赵某以高额回报作为诱饵，在明知公司经营业务存在高风险的情况下，仍向赵某周围日常接触的人群进行渲染性的宣传，再通过口口相传的方式以增强影响力，且在吸收他人参股时并未限定对象的范围，系向社会不特定对象吸收资金，属于变相吸收存款的行为。

2009年1月至4月期间，郑某与赵某同样通过举办推介会、宣讲会等方式向不特定对象宣传项目信息以吸收资金，并承诺以房产、手机、旅游等方式给付回报，符合非法吸收公众存款的构成要件。

2010年1月至6月期间，郑某与赵某利用S公司名义对外销售投资型墓地，不仅公开虚假宣传墓地可保值增值，甚至不定期随意调高墓地价格以造成增值假象，并承诺合同期限内可更名与退单，实属变相的“返本付息”。S公司诱骗社会公众购买投资型墓地，根本目的是为解决公司的资金不足问题，其向投资者承诺履行回购义务完全符合变相吸收公众存款的特征。

最终，法院判决郑某与赵某构成非法吸收公众存款罪，分别判处有期徒刑十年与八年，并处相应的罚金。

律师评析

随着民间融资市场的活跃，因民间融资活动产生的纠纷数量不断增长，不少案件甚至进入刑事司法程序。如同本案，郑某与赵某的募资行为是应当承担民事责任还是应当被追究刑事责任？正常的民间融资行为与非法吸收公众存款的界限又在何处？这些模棱两可的问题困扰着不少企业及企业的管理者，甚至导致企业在向社会募集资金过程中碰触到刑法的红线。

在了解非法吸收公众存款罪名之前，我们必须对一个相关概念——“非法集资”做一个梳理。

早在1986年颁布的《中华人民共和国银行管理暂行条例》就对“非法集资”作了定义，即“非法集资属于地下金融范畴”。

而在司法领域，1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》正式确立了“非法集资”的概念。“非法集资”是指法人、其他组织或个人未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。2010年，最高人民法院在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中再次对“非法集资”定义进行明确，“非法集资”就是违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。在该解释中，非法吸收公众存款是作为“非法集资”的一种表现形式。

针对非法吸收公众存款罪，我国《刑法》仅规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”，则根据吸取资金的范围、金额、造成的损失等情节判处相应的刑罚。至于何为非法吸收公众存款与变相吸收公众存款、非法吸收公众存款罪有怎样的犯罪构成、罪与非罪有何区别等未作详细的说明。

1998年，中国人民银行颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中，首次针对非法吸收公众存款与变相吸收公众存款进行了概念性解释，即非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。而变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

通过上述概念可分析出，构成非法吸收公众存款罪必须同时满足三个条件：第一，募资人未经中国人民银行的行政审批，擅自从事吸收资金的金融活动。第二，公开向社会公众即不特定的对象吸收资金，也就是说针对投资者不设定任何的具体条件和范围。需要说明的是，“不特定对象”不以募资人与投资人是否为亲朋关系、是否熟识作判断，而是以募资人是否为投资人及其投资行为设立“门槛”，是否存在无论任何人提供资金、募资人均会与其建立投资关系作为判断标准。第三，募资人为吸收资金承诺到期还本付息，或者虽不直接承诺还本付息但以其他方式如实物、股权等作为回报同样达到还本付息的目的。

2010年最高人民法院出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中针对非法吸收公众存款罪的构成条件作出明确而具体的解释，同时又沿袭了上述中国人民银行对非法吸收公众存款作出的定义，即违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时又满足四个条件则构成《刑法》规定的非法吸收公众存款或变相吸收公众存款：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

需要注意的是，上述四个条件必须同时具备，才会被认定为非法吸收公众存款罪，如果没有向社会进行公开宣传，也未针对不特定对象吸收资金，仅在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，则属于合法的民间借贷行为，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

由于民间融资活动的频繁，融资方式不断地被创新与更换，往往许多非法吸收公众存款的犯罪行为伴随着看似正常的经营活动，尤其是一些民间借贷、股权融资、委托理财等合法的市场经济行为，因意识误区、操作不当让不少企业走入募资陷阱，现列举下列几种符合非法吸收公众存款罪四项构成条件却又有着合法市场经营活动“外衣”的行为：

第一，以投资入股的方式非法吸收资金的。如本案中，郑某与赵某为筹集公司经营资金，通过口口相传的公开宣传方式，向不特定投资者“推销”S公司的股权，并许诺30%的高额年回报率，在投资者投资入股后也未进行任何的股东变更登记，这属于典型的以投资入股方式吸收资金行为。法律并不禁止正常的股权投资、股权转让行为，但一旦利用投资入股的合法形式掩盖吸收资金的非法目的，也就触犯了刑法规定，将面临严厉的刑罚。

第二，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。本案中，郑某与赵某向社会公众虚假宣传，并许诺购买后可转让、退单，由S公司进行回购，且通过退单等方式造成墓地升值的假象，其主要目的不是让投资者购买墓地，而是通过销售墓地的形式招揽资金，S公司进行墓地回购则是变相地承诺还本付息，实质上仍属于非法吸收公众存款行为。

第三，不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的。同样在本案中，郑某与赵某假借爱心联盟基金的名义，通过推介会、发传单等方式向不特定的中老年人进行宣传，并且通过提供旅游、手机、房产等方式给予回报，变相地返本付息，符合上述非法吸收公众存款罪的四项条件。

第四，以委托理财的方式非法吸收资金的。一般的委托理财方式为，证券公司、基金公司代理投资人（客户）管理资产，由证券公司、基金公司通过向投资人（客户）提供投资方法和投资时机的建议，让投资人（客户）参考建议自己操盘或者由客户全权委托证券公司、基金公司操盘等形式进行投资理财，以实现投资人（客户）资产保值、增值的业务。总体来说，资产管理的内容主要包括代理投资人（客户）办理委托管理资金的划付、代理（客户）办理理财收益和到期本金的划付等，投资人与证券公司、基金公司是委托与代理的关系，理财过程中的风险也系由投资人（客户）承担。

目前，一些证券公司、基金公司违规操作，以给予投资人固定回报或高于银行同期储蓄存款利率数倍的承诺为前提，通过与投资人签订资产管理合同等方法吸引客户投入资产，再以证券公司、基金公司自己的名义将该资产投入证券市场从事股票、债券等金融工具的组合投资，实现自己收益最大化。虽然证券公司、基金公司与投资人之间名义上签订了资产管理合同，但这并非真正的委托代理协议，实质则是证券公司、基金公司向投资人约定到期还本付息的承诺书，且证券公司、基金公司在取得投资款后以自己名义对外投资，投资方法和投资时机等均由证券公司、基金公司自己决策和操盘，无论证券公司、基金公司是否盈利都要在约定期限内兑现承诺，该保本付息承诺的委托理财方式，是假借委托理财之名向社会不特定人员借用资金，这与储户将钱款存入储蓄机构，由储蓄机构向储户承诺给予还本付息的吸收公众存款的性质完全一致，因此，亦属于非法吸收公众存款行为。

如何区分企业募集社会资金行为是民间借贷还是非法吸收公众存款？

（1）如果企业募集资金是用于维持自身的生产经营，而不是以募集资金从事货币经营牟利的，一般会被认定为合法的民间借贷关系。

（2）企业是否针对“不特定人”吸取资金往往是甄别非法吸收公众存款与民间借贷纠纷的关键。对“不特定人”的判断不应该以企业与资金提供者是否属于亲友关系，是否认识作为判断依据，而应当看企业对资金的来源是否设置一定的条件与门槛。也就是说，企业是否对任何人提供的资金都愿意建立资金借贷关系。

换一个角度看，企业吸取资金的对象是公开的而不是封闭的。无论提供资金者与企业是否认识，均属于社会“不特定人”。如果企业是单独向资金提供者协商借款，且无通过该资金提供者吸取其他人员资金的意思，则不属于向“社会不特定人”吸取资金。

策略提示

在经营活动中，企业为促进发展、扩大生产规模，难免会有民间融资需求。在进行融资活动时，应当根据相关法律规定设计合法的融资方式。同样，对外进行出借投资时也应仔细甄别，以免落入非法吸储的陷阱。

一、根据融资需求，选择恰当的融资方式

企业应当根据所需资金的规模，制定不同的融资方案。解决资金需求，除了借贷融资外，还可以通过定向增资、股权转让、抵押融资等方式予以实现。

2015年，最高人民法院对民间借贷的法律适用颁布新的司法解释，明确企业之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除法定情形外合法有效，改变了以往企业之间借贷融资无效的尴尬局面。

二、警惕募资对象向“不特定”对象演变

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的行为不属于非法吸收公众存款。

很多企业在募集资金时，往往在亲友或单位内部放风，希望通过他们向各自的亲友进行间接募资。司法实践中，这种行为会被认定为向“不特定人”募资的行为。

三、谨防借助各种媒介对募集资金进行公开宣传

企业在募集资金时，不要采取通过媒体、推介会、传单、手机短信、微信等途径向社会公开宣传。因为这种方式的宣传手段可以推定企业在主观上有向不特定人募资的意图存在。

四、其他注意事项

如果企业知道借贷资金系出借人套取金融机构信贷资金，或者明知借贷资金系出借人向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金，那么企业不要借入这类资金，因为此类借款合同会被法院确认无效。

法律链接

《刑法》

第一百七十六条　非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

第二十八条　［非法吸收公众存款案］非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响的；

（五）其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条　违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第二条　实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第十一条　法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

第十二条　法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。

第二十六条　借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。