第五节　房地产一并抵押及相关法律风险

地产可以独立存在而房产不可能与其分离，因此，我国在处理房产与地产关系时实行“地随房走”或者“房随地走”的原则。据此原则，以房屋设立抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权应当一并抵押，没有一并抵押的，视为一并抵押。房产与地产一并抵押是为了解决土地使用权和房屋所有权的冲突，在实现抵押权时可以一并处分房屋和土地使用权。

一、约定一并抵押

《物权法》第182条第1款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”根据这条规定，抵押人与抵押权人在订立抵押合同时，抵押人提供房屋抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权应当同时抵押；抵押人以土地使用权抵押的，该土地上有房屋的，房屋应当同时抵押。抵押合同已经明确约定房地产一并抵押，并办理抵押登记的，抵押权的效力同时及于房产和地产，抵押权人对抵押的房产和地产都享有优先受偿权。

二、视为一并抵押

《物权法》第182条第2款规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”这里的“视为”应当理解为：当事人在抵押合同中如果只约定房产抵押而未约定土地使用权抵押，或者只约定土地使用权抵押而未约定房产抵押的，法律就推定抵押当事人对未抵押的房产或地产作出同时抵押，然后发生一并抵押的法律后果，即未抵押的房产或地产被视为同时抵押，在实现抵押债权时，未约定抵押的房产或地产也按设定抵押进行处理。

三、新增房产不属于抵押财产

新增房产有两种情况：一是在设定土地使用权抵押时，该土地上没有房屋等建筑物，在设定抵押后，抵押人在该抵押土地上建造了房屋；二是在设定房地产抵押时，该土地上有部分房屋，在设定抵押后又新建了部分房屋。

《物权法》第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”这里的“一并处分”与“一并抵押”不同。“一并抵押”是基于在土地上已经存在房屋的客观情况下的要求，而“一并处分”所涉的新增房产是土地使用权抵押以后所建的房屋。

抵押人提供土地使用权抵押后，在该土地上新建的房屋，包括住宅、厂房、仓库等房产，原本就不是抵押财产，因而不能适用《物权法》第182条第2款规定的“一并抵押”，而应适用“一并处分”，即在以土地使用权实现抵押债权时，因土地与房屋不能分离，故应将抵押土地上新增的房产与土地使用权同时采取拍卖、变卖等措施进行处分，但对新增房产转让所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

风险提示

1.房产与地产虽然应当一并抵押，但强调一并抵押并不扩大抵押责任范围，如土地使用权已经登记抵押而房屋未登记抵押的，债权人对未登记抵押的房屋不具优先受偿权。在此情形下，房地产处分所得的价款，债权人仅就其中土地使用权的价款优先受偿，土地使用权价款不足清偿抵押债务的，不能以房屋价款继续清偿，债权人将自行承受不能实现全部抵押债权的损失。

2.债权人在接受土地使用权抵押时，因操作失误或者另有事由，将土地使用权价值加上可能新增房产价值的总额来确定抵押债权数额，如土地使用权价值800万元，抵押期间可能新增房产价值500万元，以总价值可达1300万元为基数，打个折扣后担保1000万元，这有可能出现这样的法律风险：债权人因对新增房产无权优先受偿，抵押债权又超出土地使用权价值，结果无法全部实现抵押债权。如上例，在实现抵押权时，土地使用权价值仍为800万元，不论新增房产价值如何，另200万元对新增房产价值无权优先受偿，那么，这200万元抵押债权就无法实现。

3.抵押人合法取得土地使用权，但其建造的房屋存在部分违法，如抵押人擅自加高房屋层次，加高的层次属于违法建筑，债权人对此不加注意也接受一并抵押，因房屋部分违法就有可能妨碍整个抵押债权难以实现或不能实现。房地产一并抵押要求，房产和地产的取得和存在都必须符合法律规定和抵押条件，如果其中一项产权违法取得或者不符合抵押条件的，一并抵押不能产生法律效力。

案例解析

◎案情简介

2008年1月至2010年1月期间，李某某、于某某（系夫妻关系）多次向刘某某借款。2010年6月1日，李某某、于某某与刘某某达成借款及抵押协议。该协议的主要内容是：李某某、于某某借刘某某现金300万元无力偿还，自愿将两处房产抵押给刘某某。后因李某某、于某某未能清偿债务，刘某某向法院提起诉讼，法院判令李某某、于某某偿还刘某某266.88万元及相应利息。该判决已生效后，刘某某才发现李某某、于某某已于2009年9月将上述房产抵押给某某银行。

2009年9月13日，李某某、于某某以李某某的名义与某某银行签订《个人额度借款合同》一份，约定李某某向某某银行借款97万元。该借款合同附有两份抵押合同，即李某某与某某银行签订的《个人额度借款抵押合同》和于某某与某某银行签订的《个人额度借款抵押合同》。以上两份抵押合同的抵押物即两处房产与李某某、于某某抵押给刘某某的房产相同，但在某某银行提交的借款抵押材料中，该两处房产分别在李某某、于某某的“国用（××××）第001173号”和“国用（××××）第001174号”国有土地使用证的土地上。后经查，该两处房产所占的用地并非“国用”而是集体所有的土地，土地使用证号与抵押给刘某某的相同。

2010年12月7日，刘某某向某县法院提起诉讼称：2010年6月1日，被告李某某、于某某因无力偿还借款，自愿将两处房地产抵押给原告。后原告发现两被告已于2009年9月将上述房产抵押给某某银行。根据担保法、物权法的规定，因两被告房屋所占的用地系集体土地，所以其房屋不得设定抵押。请求确认两被告与某某银行签订的抵押合同无效。

被告李某某、于某某辩称：被告抵押给某某银行的是房产，并没有用宅基地抵押，完全符合法律规定，应为有效合同。

被告某某银行辩称：李某某、于某某以其拥有所有权的房产设定抵押，且在办理了登记，完全符合法律规定。李某某、于某某房屋所占的用地性质实际上为“国有”，且有房产证为证。退一步讲，即使其房屋所占用的土地系集体土地，也不影响抵押合同的效力，因抵押合同的标的物是房产。

◎一审判决

一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押……”。按照担保法第三十七条的规定，本案两处房产的建设用地属集体用地，不属于可以设定抵押权的建筑物。某某银行与李某某、于某某签订的两份《个人额度借款抵押合同》违反了法律的禁止性规定，属无效合同。

据此判决：一、某某银行与李某某签订的合同《个人额度借款抵押合同》系无效合同；二、某某银行与于某某签订的合同《个人额度借款抵押合同》系无效合同。

◎二审判决

某某银行不服一审判决提起上诉称：（1）《中华人民共和国物权法》第一百八十条明确规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物……”；《中华人民共和国担保法》第三十四条规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物……”。由此可见，法律明确规定建筑物是可以抵押的，并未规定集体土地上的建筑物禁止抵押。（2）担保法第三十七条只是规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权不得抵押，并未涉及建筑物抵押问题。一审法院根据物权法第一百八十二条和担保法第三十七条简单得出集体土地上的建筑物抵押无效，在此作了扩大解释，违反物权法第一百八十条的规定，显然不合法。

李某某、于某某也不服一审判决，提起上诉称：按照物权法的规定，上诉人将属于自己的房产抵押，完全合法有效，一审判决适用法律错误。

被上诉人刘某某辩称：（1）按照担保法第三十六条和物权法第一百八十二条的规定，建筑物不能单独设定抵押，其占用范围内的土地必须是法律规定可以抵押的建设用地，而且必须一并抵押才具备法律效力；（2）李某某、于某某抵押的房屋所占用的土地系集体土地，且不属于担保法第三十四条第五项、第三十六条第三款规定的除外情形，该土地使用权是法律禁止抵押的，该土地上的建筑物无法设定抵押权，抵押合同应属无效。

在二审过程中，某某银行提交了李某某、于某某办理贷款时提供的国有土地使用证原件，但李某某、于某某质证称是通过街头广告办理的假证件。

二审法院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条、《中华人民共和国担保法》第三十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，“地随房走，房随地走”是我国房地产权属的一贯原则。物权法实施后，禁止当事人破坏双向统一原则，限制当事人分别抵押，即明确了分别抵押“视为一并抵押”，不允许单独抵押。本案现有证据已证实涉案土地系集体用地，李某某、于某某将房产抵押给某某银行的同时，也将该房屋占用范围内的土地使用权一并进行了抵押，而《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。且李某某、于某某以虚假国有土地使用证，违法办理抵押登记，非法达到借款目的的行为不能得到法律保护，应属无效民事行为，其所签《个人额度借款抵押合同》亦属无效合同。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，判决：驳回上诉，维持原判。

某某银行不服二审判决，向某某省高级法院申请再审。某某高级法院于2013年5月29日裁定再审。再审判决维持二审判决。

◎律师评析

本案的争议焦点是，李某某、于某某提供集体土地上的房产设立抵押权是否有效问题。

本案首先涉及单独提供房产抵押问题。李某某、于某某与某某银行签订的《个人额度借款抵押合同》，只约定提供房屋抵押，而未约定同时提供土地使用权抵押。根据《物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押，而未将该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，未抵押的建设用地使用权视为一并抵押。据此，李某某、于某某单独提供房产抵押，其抵押房屋占用范围内的土地使用权被视为一并抵押，因而涉案房屋抵押应当作有效处理。但是，房产与地产一并抵押有一个非常重要的前提条件，即，房产权与土地使用权都必须为担保法律所许可，如果其中一项产权为担保法律禁止抵押，就不能产生一并抵押的法律效果，而且单独订立的抵押合同也为无效。

本案的关键是集体土地抵押问题。集体土地是指农民集体所有的土地，即乡（镇）、村、村民小组等同类性质的农业集体所有的土地，包括农民使用的宅基地、自留地、自留山等。《物权法》第一百八十四条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，除法律规定可以抵押的除外，不得抵押。本案中，李某某、于某某的两处房屋所占用的土地最后被认定为集体土地，如果认为本案房屋单独抵押有效，该房屋占用范围内的集体土地也就被视为一并抵押，这会违反《物权法》第一百八十四条的禁止性规定，同时也会侵害农村集体组织对土地所享有的所有权。因此，法院判决李某某、于某某与某某银行订立的房产抵押合同无效是正确的。

本案房产抵押合同无效是由李某某、于某某伪造“国有土地使用证”造成的，由此造成某某银行损失的，某某银行有权另行要求李某某、于某某赔偿，但因本案借款人即抵押人，原本就承担偿还贷款本息责任，而赔偿责任也在于贷款本息损失，两者为同一标的，故某某银行请求赔偿损失没有实际意义，除因办理抵押造成的损失外，某某银行只要请求李某某、于某某偿还本息即可。