第三节　房地产融资抵押的法律适用

法律适用，是指当事人把法律规范应用于具体事项和司法机关把法律规范应用于具体案件的活动。房地产融资抵押同时适用借贷融资的法律规范、房地产的法律规范和房地产抵押的法律规范。这三个方面的法律规范是当事人进行房地产融资抵押活动的效力依据，也是人民法院审理房地产融资抵押案件的裁判依据。

一、借贷融资的法律规范

我们这里讨论的融资主要是指借贷融资，借贷融资包括银行贷款和民间借贷。银行贷款的法律规范包括《商业银行法》、《贷款通则》等法律、法规、规章等有关规定；民间借贷法律规范的构成包括《民法通则》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等法律和司法解释的有关规定。适用这些借贷融资法律规范，主要解决融资合同（如借款合同）是否符合法律规定以及有无法律效力问题。

二、房地产的法律规范

房地产法律规范包括《土地管理法》、《城市规划法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规、规章等有关规定。在房地产融资抵押中，这些法律规范解决用于抵押的房地产是否符合法律规定以及有无法律效力问题。

三、房地产抵押的法律规范

房地产抵押的法律规范，包括《物权法》、《担保法》、《不动产登记暂行条例》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）等法律、行政法规和司法解释的有关规定。这些法律规范是解决债权人与抵押人订立的担保合同是否符合法律规定以及担保物权是否设立等问题。房地产抵押法律的构成有以下几种情况：

1.与房地产抵押有关的法律

全国人民代表大会及其常委会依照立法程序制定和颁布的规范性文件是法律。现行适用于房地产抵押的法律主要有：（1）《物权法》，房地产抵押属于物权担保，适用该法中有关物权担保的规定和其中第十六章“抵押权”的规定是房地产抵押的主要法律依据；（2）《担保法》，该法原是房地产抵押的重要法律依据之一，但后被《物权法》有关规定代替，但《物权法》没有规定而《担保法》有规定的，且不与《物权法》矛盾的条款仍可适用；（3）《民法通则》，房地产抵押涉及一般民事法律行为和民事法律关系的，适用该法，如房地产抵押当事人的民事行为能力，应当根据该法规定进行认定和处理；（4）《合同法》，债权人与抵押人订立房地产抵押合同，应当适用该法的有关规定，并根据该法的有关规定判断是否有效。

2.与房地产抵押有关的行政法律

国务院依照立法程序制定和颁布的规范性文件是行政法规。行政法规对房地产及其抵押担保作出规定的，该行政法规也是房地产抵押的法律依据。如借款人提供国有土地使用权抵押的，应当执行国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定；又如，房地产抵押登记应当适用国务院发布的《不动产登记暂行条例》的规定。

3.与房地产抵押有关的地方性法规

根据《立法法》第63条规定，省、自治区、直辖市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同上位法相抵触的前提下，可以制定地方性法规。地方性法规对房地产抵押作出规定，不与上位法发生冲突的，是其行政区域内实施房地产抵押行为的法律依据。

4.与房地产抵押有关的规章

规章分为部门规章和地方规章两种。部门规章，是指国务院各部、委、局等具有行政管理职能的直属机构在本部门的权限范围内制定的规范性文件。根据《立法法》的规定，国务院这些行政机构，在各自的职权范围内，有权依据法律和国务院的行政法规、决定和命令制定、发布规章。部门规章的效力范围及于全国，在我国境内的人和事涉及部门规章规定的都受其约束，如建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》。

地方规章，是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定的规范性文件。地方规章只能在其辖区内适用。地方规章规定房地产抵押的情况不多，如果有涉及房地产抵押的规定内容的，在其行政辖区内也具有法律约束力。

5.与房地产抵押有关的司法解释

最高人民法院就如何适用与房地产抵押有关的法律、行政法规等规范所作的解释，或者将有关法律、行政法规规范适用于具体案件、具体事项所作的解释，是人民法院审理房地产抵押纠纷案件的依据，如《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》。

这里需要一提的是《担保法解释》。这个司法解释是担保法律的最重要解释，不仅是人民法院审理担保案件的重要依据，而且对担保行为产生重大影响，许多担保问题的解决都离不开这个司法解释的有关规定。《物权法》实施后，《担保法解释》的适用发生了一些变化：《担保法解释》的有些规定，已经被《物权法》所吸收的，只要适用《物权法》的规定即可，如果与《物权法》规定不一致的，应当适用《物权法》的有关规定，不再适用《担保法解释》；如果与《物权法》没有矛盾，《物权法》又没有相应规定的，仍应适用。

四、房地产融资抵押法律的适用规则

由于我国《担保法》实施后又制定了《物权法》以及有关行政法规和司法解释的出台和修订，房地产融资抵押的法律适用比较复杂，所以，有必要在这里阐述其法律适用规则问题。当事人进行房地产融资抵押活动，人民法院审理房地产融资抵押案件，应当按照以下两条规则适用法律。

（一）上位法优于下位法适用

在房地产融资抵押活动和纠纷处理中，首先应当适用法律效力高的规范性文件；在效力高的规范性文件没有规定的情况下，才适用低于其一级的规范性文件；如果效力低的规范性文件与效力高的规范性文件相抵触，则要服从效力高的规范性文件；法律效力低的规范性文件的规定，如果违背法律效力高的规范性文件的立法精神和目的，或者其规定与之相抵触的，则是无效规定，所以不能适用和执行。

例如，《担保法解释》第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”这条规定了担保权人行使担保物权的诉讼时效为主债权诉讼时效结束后两年。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”即担保权人行使担保物权的诉讼时效为主债权诉讼时效期间。《物权法》行使抵押权的诉讼时效比《担保法解释》减少了两年。《物权法》属于上位法，而《担保法解释》属于下位法，根据上位法优于下位法适用的规则，抵押权人行使抵押权的诉讼时效应当执行《物权法》第202条规定，而不能执行《担保法解释》第12条规定，抵押权人如果适用《担保法解释》第12条规定行使担保物权的诉讼时效，就容易超过《物权法》规定的诉讼时效行使抵押权。

（二）新法优于旧法适用

后法已经废除前法的，不得再适用前法，而应当适用后法，但行为发生在后法实施前而纠纷发生在后法实施后的，应当适用前法处理。后法颁布实施而未废除前法的，前法仍然有效，但前法有与后法不一致的规定，应当适用后法，《担保法》与《物权法》属于这一情况。

《物权法》和《担保法》都是法律，但《物权法》只是规范和解决物权问题，并不涉及人的担保（保证担保），除《物权法》第176条否定《担保法》“物的担保优于人的担保”外，保证担保仍然适用《担保法》规定。就物权担保问题，因《担保法》颁布实施在前，而《物权法》颁布实施在后，根据新法优于旧法适用原则，《担保法》的规定与《物权法》的规定不一致的，应当适用《物权法》的规定。《物权法》第178条也明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”

就房地产抵押相关的问题，《担保法》的规定与《物权法》的规定不一致的地方，有以下几种主要情况：

1.关于物权担保合同约定独立担保问题

《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”这是说，在主合同无效的情况下，担保合同另行约定有效的，按照有效处理。

《物权法》第172条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”

这两条的不同之处在于“担保合同另有约定的，按照约定”与“法律另有规定的除外”的区别。在主合同无效的情况下，《物权法》规定只能依据法律规定设定独立担保，而否定当事人自行约定设立独立担保，即否定了《担保法》“担保合同另有约定的，按照约定”作有效处理的规定。主要理由是，担保物权依附于主债权而存在，如果没有主债权就没有担保物权，在这种情况下，如果允许主合同无效而物权担保合同另有约定为有效，物权担保人也要承担担保责任的话，对物权担保人是不公平的，也是不合理的。

有些抵押借款合同有类似这样的条款：“本抵押是独立的、无条件的和不可撤销的担保，不因借款合同的无效而无效。”这表明是独立抵押，即抵押合同独立于借款合同，与借款合同没有从属关系，借款合同无效不影响抵押合同的效力，抵押合同可独立于借款合同而存在。这种条款对第三人提供房地产抵押是不公平的，借款合同无效是贷款人与借款人之间的问题，由此引起的赔偿责任也只能由借款人承担，贷款人如果根据“另有约定”也要拍卖、变卖第三人提供抵押的房地产来清偿借款人的债务，显然有悖于常理。借款合同无效如果确与抵押人有关，抵押人也只是承担赔偿责任而不是抵押责任。《物权法》第172条第1款规定，除法律另有规定外，主债权债务合同无效，物权担保合同即使约定独立效力，也为无效。

2.关于抵押合同是否以登记为生效条件问题

《担保法》第41规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”根据这条规定，抵押合同以抵押物登记为生效条件，抵押物未登记的，抵押合同不生效。

《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”这些规定，将物权担保合同的效力与物权担保的设立区别开来，即物权担保合同自成立时生效，物权担保自办理登记时设立，物权担保未办理登记的，不影响合同效力。

3.关于“物的担保优于人的担保”问题

《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”这条规定体现在混合担保中实行“物的担保优于人的担保”原则。

《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”这条规定否定了混合担保中的“物的担保优于人的担保”原则，所以，《物权法》实施后不再适用《担保法》第28条规定。

债权人如果认为“物的担保优于人的担保”，在实际操作中往往重视物权担保而轻视保证人的代偿能力。譬如，借款人提供房产抵押，第三人又提供保证担保，债权人如果认为“物的担保优于人的担保”，在抵押房产评估价值基本满足债权担保时，就会对保证人的代偿能力持无所谓的态度，在债权到期时，借款人无力偿还，此时若遇房价下跌，抵押房产价款不足代偿抵押债务，保证人又无代偿能力，剩余债权就难以实现。

《物权法》第176条规定与《担保法》第28条规定一致的只有一种情形，即在担保合同没有约定或者约定不明确的情况下，借款人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，不足部分才可以要求保证人承担保证责任。但在第三人提供物权担保又有第三人提供保证担保的情况下，根据《物权法》第176条规定，如果没有特别约定，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，两者承担连带担保责任。

4.关于抵押物转让是否适用“通知”问题

《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”这条规定将“通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况”作为抵押物转让的效力条件。

《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这条规定将“抵押权人同意”作为抵押物转让的有效条件。《物权法》这一规定，对抵押财产转让作了更严格的限制性规定，即抵押人转让抵押财产必须经抵押权人同意，或者由受让人代为清偿债务，从而消灭抵押权。《物权法》实施后，转让抵押物不再适用《担保法》第49条第1款规定，抵押权人不得认为已经“通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况”就已有效转让，而必须经抵押权人同意，否则，抵押权人可以对转让的抵押物依法行使追及权。

《物权法》对《担保法》而言是新法，根据新法优于旧法适用原则，现在出现上述情况，应当适用《物权法》有关规定，而不能再适用《担保法》与之相矛盾的有关规定，以免适用法律错误造成房地产抵押的法律风险。