专题8：优先股、永续债的税务问题

内容概览

在2013年11月30日之前，尽管我国 《公司法》第一百三十一条规定：“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。”但是，一直没有相关的其他种类股份的法规出台，直到 《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（国发 [2013]46号，下称 “《指导意见》”）才为优先股登上历史舞台扫清了法律障碍。2014年3月21日，中国证监会出台了 《优先股试点管理办法》（证监会令第97号，下称 “《管理办法》”）对有关上市公司公开发行优先股和上市公司、非上市公众公司非公开发行优先股试点管理进行了规定。鉴于优先股在我国尚属于试点阶段，其本身具有明显的混合性证券的特性，相对于普通股更为复杂，其税务处理则更是处于 “空白地带”。同时，在债券领域从2013年国内第一单带有 “永续债”性质的 “13武汉地铁可续期债”上市以来，永续债的财税处理也成了争论的热点话题。本专题包含如下内容：

■优先股的概念、法律特征及其分类

■优先股的财税处理

■永续债的概念、法律特征

■永续债的财税处理

一、优先股的概念、法律特征及其分类

（一）优先股的概念和法律特征

根据 《指导意见》第一条第 (一)项和 《管理办法》第二条的规定：“优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。”

优先股具有两个主要法律特征：一是，优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产；二是，参与公司决策管理等权利受到限制，这也是与普通股的本质区别所在。优先股的定义实质是公司法理论上的股份类别以及类别权的体现。前者又可细分为优先分配权 (优先分红权)和优先清算权；后者主要包括优先股的表决权限制。优先分配权系指优先股股东享有优先于普通股股东分配公司利润的权利。优先清算权系指当公司破产清算时，优先股股东享有优先于普通股股东分配剩余财产的权利。表决权限制系指除特定的情形之外，优先股股东并不参与公司管理决策，不出席股东大会会议，所持股份没有表决权。这些除外的特定情形通常包括：(1)修改公司章程中与优先股相关的内容；(2)一次或累计减少公司注册资本超过百分之十；(3)公司合并、分立、解散或变更公司形式；(4)发行优先股；(5)公司章程规定的其他情形。前述事项的决议，除须经出席会议的普通股股东 (含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过之外，还须经出席会议的优先股股东 (不含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过 (《指导意见》第一条第 (五)项，《管理办法》第十条)。

（二）优先股的分类

根据优先股不同的法律特性可以对其进行不同的分类。主要包括：

1.累积优先股和非累积优先股

根据优先股参与分配的不同，优先股可以分为累积优先股和非累积优先股。前者是指公司在停止派发股息一段时间后恢复派息时，须清偿停止派息期间积欠优先股股东的股息；后者是指当期的优先股红利只能在当期内分配，不能延迟到下一期间。

2.有参与权优先股和无参与权优先股

优先股还可以分为有参与权优先股和无参与权优先股。前者是指在优先取得既定红利股息后，仍能同普通股股东一样参加公司盈余分配；后者则只能取得既定的红利股息。在剩余财产分配优先股中，当公司清算时，该类别股股东对剩余财产享有优先于普通股股东予以分配的权利。

3.可赎回优先股和不可赎回优先股

根据优先股是否可以赎回，可以分为可赎回优先股和不可赎回优先股。同时，根据优先股是否可以回售或赎回，优先股可以分为优先股股东可以要求回售优先股和发行人可以要求赎回优先股。

4.可转换优先股和不可转换优先股

根据优先股是否可以转换为普通股，可以分为可转换优先股和不可转换优先股。同时，根据优先股是否可以强制转股，可以分为强制转换优先股和非强制转换优先股。

通过上述分类，我们可以发现，优先的性质具有混合性和复杂性。因此，在税法领域如何根据其特性和类别来建立相应的优先股的税法规则显得非常重要，当然也显然具有复杂性。

二、优先股的财税处理

从优先股的主要法律特征来分析，显然优先股既具有最基本的股权属性，又具有明显的债权特征，因此被称为 “混合证券”。这就决定了对它如何进行会计处理和税务处理是一件比较复杂的事情。

（一）优先股的会计处理

财政部为贯彻落实 《指导意见》等有关要求，规范优先股、永续债等金融工具的会计处理，2014年3月21日发布了 《金融负债与权益工具的区分及相关会计处理规定》 (财会 [2014]13号，下称 “13号文”)，并从发布之日起施行。13号文与 《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》(下称 “《金融工具确认和计量准则》”)和 《企业会计准则第37号——金融工具列报》(下称 “《金融工具列报准则》”)一起构成了对优先股会计处理的规范。按照 《金融工具确认和计量准则》的规定，“金融工具”是指形成一个企业的金融资产，并形成其他单位的金融负债或权益工具的合同。“权益工具”是指能够证明拥有主体在扣除所有负债后的资产中的剩余权益的合同。“金融负债”是指企业符合下列条件之一的负债：　(1)向其他方交付现金或其他金融资产的合同义务；(2)在潜在不利条件下，与其他方交换金融资产或金融负债的合同义务；(3)将来须用或可用企业自身权益工具进行结算的非衍生工具合同，且企业根据该合同将交付可变数量的自身权益工具；(4)将来须用或可用企业自身权益工具进行结算的衍生工具合同，但以固定数量的自身权益工具交换固定金额的现金或其他金融资产的衍生工具合同除外。

金融工具以其经济实质而不是其法律形式，决定其在发行人资产负债表内的分类。虽然经济实质和法律形式通常是一致的，但情况并非必然如此。譬如，有些金融工具的法定形式表现为权益，但实质上是负债；还有些金融工具可能既有权益工具的特征，又有金融负债的特征。所以，企业发行的优先股如何认定其性质，归根结底需要根据优先股发行合约的约定，并结合 “实质重于形式”来综合判断将其归类于权益工具或金融负债。

1.优先股可以划分为金融负债或权益工具

根据13号文的规定，企业能否将其发行的优先股分类为权益工具，一般来说，需遵从两大基本原则：(1)是否能无条件地避免交付现金或其他金融资产的合同义务；(2)以发行方自身权益工具 (比如，普通股)进行结算的，是否符合 “固定对固定”原则。

(1)无条件避免交付现金或其他金融资产的合同义务

根据13号文的规定，分类为权益工具的金融工具应当不包括交付现金或其他金融资产给其他方，或在潜在不利条件下与其他方交换金融资产或金融负债的合同义务。如果企业不能无条件地避免以交付现金或其他金融资产来履行一项合同义务，则该合同义务符合金融负债的定义。实务中，常见的此类合同义务情形包括：

①金融工具发行方被要求以某一既定金额或某一可确定的金额强制赎回此金融工具。比如，实务中的强制回售优先股。

②金融工具发行方被要求以某一既定金额或某一可确定的金额强制支付利息。比如，《管理办法》第二十八条第 (二)项规定，上市公司公开发行优先股，在有可分配税后利润的情况下必须向优先股股东分配股息，即强制分红优先股。尽管是否存在可分配税后利润存在不确定性，但一旦存在，则发行人不能避免现金分红，即不能 “无条件”地避免支付利息。

换言之，确定金融工具是否为权益工具的关键在于发行方是否能无条件地避免以交付现金或其他金融资产来履行一项合同义务。例如，对权益工具 (如普通股)而言，以股利或其他分配形式支付现金的权利由发行方自主决定，因此不存在向工具持有方交付现金或其他金融资产的义务。如果是否发放股利取决于发行方的意愿，则股利是累积股利还是非累积股利均不会影响该金融工具被分类为权益工具。

13号文规定很复杂，但归根结底，若发行人存在确定的强制分红义务 (即使当期因无盈利不分红，累积到未来某一期分红)，即应该确认为金融负债；反之，若公司可以自主决定当期是否分红 (即使分红的比率或金额是确定的，而且公司有盈利)，若不分红则往后期递延，并且不存在强制赎回条款或回售权条款 (暂时不考虑转换条款)时，那么这种优先股应确认为权益工具。

(2)以交付固定数量的自身权益工具结算固定金额 (“固定对固定”原则)

根据13号文规定，如果发行的金融工具须用或可用企业自身权益工具结算，需要考虑用于结算该工具的企业自身权益工具，是作为现金或其他金融资产的替代品，还是为了使该工具持有方有权按照比例份额分享在发行方扣除所有负债后的资产中的剩余权益。如果是前者，该工具是金融负债；如果是后者，该工具是权益工具。

对于将来须用或可用企业自身权益工具结算的金融工具的分类，应当区分衍生工具还是非衍生工具：

①对于非衍生工具，如果发行方未来没有义务交付可变数量的自身权益工具进行结算，则该非衍生工具是权益工具；否则，该非衍生工具是金融负债。

②对于衍生工具，如果发行方只能通过以固定数量的自身权益工具交换固定金额的现金或其他金融资产进行结算，则该衍生工具是权益工具；如果发行方以固定数量自身权益工具交换可变金额现金或其他金融资产，或以可变数量自身权益工具交换固定金额现金或其他金融资产，或在转换价格不固定的情况下以可变数量自身权益工具交换可变金额现金或其他金融资产，则该衍生工具应当确认为金融负债或金融资产。

某些金融工具可能包含发行方交付可变数量的自身权益工具的义务，从而根据合同安排交付的主体自身权益的公允价值等于合同义务的金额。此类工具不符合权益工具的定义，因为发行方不过是使用自身股票作为货币的替代来履行其义务。

如果发行的金融工具合同条款中包含在一定条件下转换成发行方普通股的约定 (例如可转换优先股中的转换条款)，该条款将影响发行方是否没有交付可变数量自身权益工具的义务或者是否以固定数量的自身权益工具交换固定金额的现金或其他金融资产 (“固定对固定”原则)。对于以发行方自身权益工具结算的金融工具，在判断该工具的会计分类时，企业需要运用“固定对固定”的原则。

2.或有结算条款

或有结算条款，指是否通过交付现金或其他金融资产进行结算，或者是否以其他导致该金融工具成为金融负债的方式结算，需要由发行方和持有方均不能控制的未来不确定事项 (如股价指数、消费价格指数变动，利率或税法变动，发行方未来收入、净收益或债务权益比率等)的发生或不发生 (或发行方和持有方均不能控制的未来不确定事项的结果)来确定的条款。

13号文规定，除下列情况外，对于附或有结算条款的金融工具，发行方应将其归类为金融负债：(1)要求以现金、其他金融资产或以其他导致该工具成为金融负债的方式进行结算的或有结算条款几乎不具有可能性，即相关情形极端罕见、显著异常或几乎不可能发生；(2)只有在发行方清算时，才需以现金、其他金融资产或以其他导致该工具成为金融负债的方式进行结算；　(3)按照《金融负债与权益工具区分规定》分类为权益工具的可回售工具。

笔者将优先股是否构成权益工具或金融负债决策树总结如下图8-1。

注：① 《管理办法》第二十八条：“上市公司公开发行优先股应当在公司章程中规定以下事项：（一）采取固定股息率；（二）在有可分配税后利润的情况下必须向优先股股东分配股息；（三）未向优先股股东足额派发股息的差额部分应当累积到下一会计年度；（四）优先股股东按照约定的股息率分配股息后，不再同普通股股东一起参加剩余利润分配。商业银行发行优先股补充资本的，可就第 （二）项和第 （三）项事项另行约定。”

《商业银行资本管理办法 （试行）》　（银监会令 [2012]第1号）附件1“资本工具合格标准”之 “二、其他一级资本工具的合格标准”规定：“（九）任何情况下发行银行都有权取消资本工具的分红或派息，且不构成违约事件。发行银行可以自由支配取消的收益用于偿付其他到期债务。取消分红或派息除构成对普通股的收益分配限制以外，不得构成对发行银行的其他限制。”

② 《中国银监会中国证监会关于商业银行发行优先股补充一级资本的指导意见》（银监发 〔2014〕12号）第六条：“商业银行不得发行附有回售条款的优先股。商业银行行使赎回权，应遵守 《商业银行资本管理办法 （试行）》的相关规定。”

《商业银行资本管理办法 （试行）》　（银监会令 [2012]第1号）附件1“资本工具合格标准”之 “二、其他一级资本工具的合格标准”规定：“（五）没有到期日，并且不得含有利率跳升机制及其他赎回激励；　（六）自发行之日起，至少5年后方可由发行银行赎回，但发行银行不得形成赎回权将被行使的预期，且行使赎回权应得到银监会的事先批准……”

③ 《管理办法》第三节 “其他规定”第三十三条：“上市公司不得发行可转换为普通股的优先股。但商业银行可根据商业银行资本监管规定，非公开发行触发事件发生时强制转换为普通股的优先股，并遵守有关规定。”

④ 《管理办法》第六条：“试点期间不允许发行在股息分配和剩余财产分配上具有不同优先顺序的优先股，但允许发行在其他条款上具有不同设置的优先股。

同一公司既发行强制分红优先股，又发行不含强制分红条款优先股的，不属于发行在股息分配上具有不同优先顺序的优先股。”

⑤ 《管理办法》第三节 “其他规定”第三十三条：　“上市公司不得发行可转换为普通股的优先股。但商业银行可根据商业银行资本监管规定，非公开发行触发事件发生时强制转换为普通股的优先股，并遵守有关规定。”

《中国银监会、中国证监会关于商业银行发行优先股补充一级资本的指导意见》（银监发 〔2014〕12号）第七条：“商业银行应根据 《商业银行资本管理办法 （试行）》和 《优先股试点管理办法》等规定，设置将优先股强制转换为普通股的条款，即当触发事件发生时，商业银行按合约约定将优先股转换为普通股。商业银行发行包含强制转换为普通股条款的优先股，应采取非公开方式发行。优先股强制转换为普通股的转换价格和转换数量的确定方式，由发行人和投资者在发行合约中约定。”

《商业银行资本管理办法 （试行）》银监会令 [2012]第1号附件1“资本工具合格标准”之 “二、其他一级资本工具的合格标准”规定：“（十）必须含有减记或转股的条款，当触发事件发生时，该资本工具能立即减记或者转为普通股。”

总结起来，判断优先股是否构成权益工具或金融负债需要遵循如下几个步骤来进行判断：

1.判断发行人是上市公司或是非上市公司；判断发行人是否属于需要遵循特别规定的商业银行；

2.判断是公开发行或是非公开发行；

3.判断发行人是否可以无条件避免交付现金或其他金融资产的合同义务。其中，又包括如下两个细的判断：(1)判断发行人是否有强制性分红义务，如果有强制性分红义务，则属于金融负债；反之，进行下一步判断；(2)判断发行人是否有强制赎回义务或者优先股股东是否有回售权，如果是，则属于金融负债；反之，进行下一步判断；

4.若优先股包含转换条款，判断该转换条款是否导致发行人以交付固定数量的自身权益工具结算固定金额，如果是，则属于权益工具；反之，则属于金融负债。

需要特别注意的是，由于 《管理办法》第三章 “上市公司发行优先股”第二节 “公开发行的特别规定”第二十八条第 (二)项规定，在有可分配税后利润的情况下必须向优先股股东分配股息，对于上市公司公开发行优先股而言，该等优先股包含有 “向其他方交付现金或其他金融资产的合同义务”，并且发行人不能 “无条件”避免，因此应划分为金融负债。

下面笔者以平安银行 (000001)非公开发行优先股来进行展示：

【例8-1】平安银行 （000001）非公开发行优先股——权益工具

根据平安银行发行预案披露，非公开发行优先股的发行条款摘录和分析如下：

在实务案例中，除了固定股息率之外，某些优先股条款还存在浮动股息以及利息跳升机制以及递延支付利息条款等约定，这些约定本身并不必然构成发行人强制性分红义务，需要结合其他股息条款、回购条款和转换条款进行具体分析。这样的典型案例可以参见2014年中国建筑 (601668)非公开发行优先股和中国电建 (601669)非公开发行优先股。在这两个案例中，发行人都将优先股划分为权益工具。

（二）优先股的税务处理

对于优先股的税务处理问题主要涉及两个方面的内容：一是，优先股股东的税务处理问题，即发行人分配利润时是否认定为股息、红利或是利息；二是，依据 《管理办法》第二十六条第一款第 (二)项的规定，以公开发行优先股作为支付手段收购或吸收合并其他上市公司的，该等优先股是否构成59号文上的“股权支付”对价，因为这将涉及收购或吸收合并是否满足特殊性税务处理的问题。还有，在优先股注销减资或者公司清算时，优先股如何进行税务处理也是个问题。下面笔者分别对这三个问题进行介绍。

1.优先股股息的税务处理

(1)优先股股息的所得税税务处理

我国现行有关税收的法律、法规尚无对优先股股息税务处理的明确规定，因此向优先股股东支付股息的税务处理方式尚存在不确定性。截至目前，唯一具有指导意义的规定是 《指导意见》第三条第 (十六)项规定：“企业投资优先股获得的股息、红利等投资收益，符合税法规定条件的，可以作为企业所得税免税收入。”但该规定是否就将优先股股息明确为税法上的 “股息、红利”而不是 “利息”了呢？应该是尚不明确。笔者分析如下：

【疑难问题8-1】：如何理解和适用国发 [2013]46号文第三条第 （十六）项规定：“企业投资优先股获得的股息、红利等投资收益，符合税法规定条件的，可以作为企业所得税免税收入”？

该条款规定其实隐含了一个前提条件，即 “企业投资优先股获得的股息、红利等投资收益”，笔者认为，这并非就是对企业投资优先股获得的 “股息、红利”的定性。其可能隐含的潜台词是，如果税法上定性为 “股息、红利等投资收益”的，才有后面的 “符合税法规定条件的，可以作为企业所得税免税收入。”同时，税法上对优先股股息性质的界定的一种可行的处理方式是可以采取与会计处理保持一致的原则。即，如果会计上依据经济实质原则确定为权益工具的，则作为股息、红利处理；如果确定为金融负债的，则作为利息处理。

鉴于，国发 [2013]46号文并非税收法规、规章以及规范性意见，所以实务中优先股发行人需要与主管税务机关进行具体协商和沟通以确定优先股股息的相关税务处理问题。

既然我国对于优先股股息的税务处理并无明确规定，那我们可以来考察和借鉴优先股成熟国家——美国有关的税法规定。

在美国 《联邦税收法典》　(Internal Revenue Code，“IRC”)[1]第358条[2]是针对作为股票或债券的公司利息的税务处理规定，即是针对混合性质金融工具股息的界定的规定。在第358(b)条款列举了在判定混合性金融工具或证券性质 (即债权人与债务人关系或者公司与股东的关系)时需要考量的一些因素：

(a)是否存在一个书面的、经请求或在一个特定日期无条件以充足对价的货币或货币等价物返还本金和支付一个固定利息的承诺；

(b)是否优先于或劣于公司的任何债务；

(c)公司的债资比例；

(d)是否能转换为公司股票；

(e)公司股票的保有和所涉利息的保有之间的关系。

从上述判定因素来看，与IFRS、U.S.GAAP以及我国会计准则法规对混合性金融工具债股划分需要考虑的主要因素是基本一致的。

上述IRC第358条仅仅是一些原则性的规定，但美国国税局 (Internal Revenue Service，“IRS”)在1994年以通知[3]Notice 94-47,1994-1 C.B.357的形式对此进行了解释。在该通知有关 “一般债务/权益分析”中，国税局阐述了其立场——判断一个工具在联邦所得税法目的上的特征时需要考虑工具的条款和所有的事实和情形。同时，还列举了判断其特征可以考虑的因素包括：

(a)发行人是否存在一个经请求或在一个可合理预测的未来的固定到期日无条件支付一笔固定款项的承诺；

我们讲，如果一项工具使得发行人不能无条件地避免以交付现金或其他金融资产来履行一项合同义务，则该合同义务符合金融负债的定义。显然，金融负债的一个明显的特征是，该工具存在一个可合理确定的固定到期日，在该到期日，发行人负有无条件偿付本金及利息的义务。而对于权益工具 (典型地是普通股)则属于无到期日，发行人并不存在到期需要偿还投资款的义务，一般亦不存在强制分红的义务，权益工具持有人享有的是对发行人净资产权益的索取权或请求权。

(b)工具持有人是否拥有要求偿付本金和利息的强制权利；

本项因素与第 (1)项因素是紧密结合在一起的，如果工具持有人拥有要求发行人偿付本金和利息的强制权利，这显然属于债的特征。

(c)工具持有人的权利是否劣后于 (subordinate to)普通债权人的权利；

我们讲，对于证券债和股性质的划分与其持有人的权利的优先顺序密切相关。譬如，对于普通股股东，享有偿付的权利劣后于普通债权人；而优先股股东，则劣后于普通债权人，优先于普通股股东。因此，如果一项金融工具的权利劣后于普通债权人的事实，这使其更接近于 “股”的性质。但如果还同时优先于优先股、普通股的事实并不必然足以得出导致其构成 “债”的结论。通常，对于金融工具的属性及其混合的一般规则如下图8-2：

(d)工具是否赋予其持有人参与发行人的管理的权利；

我们讲，从公司法有关股权的权利和特征的界定来看，拥有股权的股东的一个典型的权利是参与公司管理、决策的权利。

(e)发行人是否存在资本弱化 (thinly capitalized)；

本项因素考虑实质与前述的第358(b)条款第 (3)项要求 “公司的债资比例”是一致的。正如我们在 “专题6：公司借款、关联借款及 ‘统借统还’的税务问题”所述的那样，基于税收之目的，发行人完全可以利用债务工具替代权益工具来获得税收利益。在这种 “资本弱化”的情形下，发行的债务工具其本来目的和实质是权益性的，即是说属于资本的投入而非一项 “真实的”债务。

(f)发行人的股东和工具持有人是否同一；

发行人的股东和工具持有人的身份关系亦是需要考量的重要因素，如果他们两者具有同一性，则很可能发行的工具具有权益性质。

(g)工具的各方当事人如何认定工具；

毫无疑问，金融工具的当事人 (发行人及持有人)对工具的表述和认定是最初的证据，特别是发行人对工具的条款及其性质的认识是最 “明白的”，其表述和认定起着重要的参考价值。同时，IRC第385(c)条款[4]对发行人对工具划分的效果进行了明确。该条第 (1)段规定，“(在发行时)发行人对属于公司股息或债券利息的划分应对该发行人和该利益的所有持有人具有约束力 (但不应约束于财政部长)。”同时，第 (2)段规定，“除非规章另有规定，第 (1)段不得适用于任何利益的持有人，如果该等持有人在他的纳税申报中披露，他按照与第 (1)段所述的划分不一致的方式对该等利益进行处理的话。”这样的规定意味着两层涵义：一是，金融工具的当事人对工具的性质的认定并不约束国税局，即国税局有重新定性的权利；二是，工具持有人有权采取与发行人不一致的对工具性质和利息处理的方式。

(h)在包括监管、信用评级或财务会计目的在内的非税收目的下，工具如何被认定为债务或权益。

如前所述，非税收目的上对工具性质的认定也是非常重要的参考因素。譬如，按照GAAP的标准，优先股可能被界定为债务工具，也可能被界定为权益工具。

综上所述，对优先股性质的界定是处理其股息税务处理的前提。如果综合所有因素考虑之后，认定优先股构成债务工具，则其支付的股息构成税法上的利息，可以依法税前扣除；如果认定优先股构成权益工具，则其支付的股息构成税法上的股息，不得税前扣除。

(2)优先股权股息的增值税税务处理

如果优先股被认定为债务工具的，优先股持有人取得的股息应重新定性为利息处理。如前文所述，根据36号文的规定，优先股持有人认购优先股的价款并提供价款的行为应重新定性为提供贷款服务，其取得的利息应视为贷款利息，并按6%的适用税率全额缴纳增值税。

2.优先股对价对重组所得税税务处理的影响

《管理办法》第二十六条第一款第 (二)项明确上市公司可以公开发行优先股作为支付手段收购或吸收合并其他上市公司。《指导意见》第一条和 《管理办法》第十三条实际是对优先股的类别的规定。即是说，按是否可以转换为普通股，优先股可以分为 “可转换优先股”和 “不可转换优先股”。按是否可以赎回，优先股可以分为 “可赎回优先股”和 “不可赎回优先股”。同时，转换权或赎回选择权可以由发行人或优先股股东行使。正是这种可赎回、可转换的优先股可能给59号文带来新的挑战。即是，如果收购方以发行可赎回、可转换优先股作为支付对价时，我们如何界定它是否构成 “股权支付”，这直接涉及股东权益是否连续的判定问题。遗憾的是，我国59号文在 《指导意见》和 《管理办法》之前出台，所以它也就没有考虑前述问题。笔者的建议是，可以借鉴美国联邦税法的经验，如果收购公司使用的对价是 “不适格优先股”(“nonqualified preferred stock”)，[5]而换取目标公司的股份不属于不适格优先股的话，则该对价不属于适格对价。[6]但是，如果两者使用的对价都是不适格优先股的话，收购公司的不适格优先股则构成适格对价。这样规定的原因在于：一是，根据不适格优先股的定义，优先股的持有人有权出售 (或发行公司或其关联人有权赎回)该优先股，这样优先股的持有人 (重组后的目标公司股东)有权并将很可能处置该优先股，从而实现其内在价值，应当确认收益或损失；二是，收购公司付出的不适格优先股换取了目标公司股东的适格股票，而收购公司赎回或目标公司股东出售该不适格优先股将减少目标公司股东在收购公司或其控股公司的投资利益的持续，这与重组的经济实质理论 (股东权益连续规则)的根本要求相违背。

因此，如果发行的优先股属于可赎回的优先股，并且收购公司或目标公司的股东很有可能行使赎回权或回售权，这个时候将不能保证股东权益的连续。实质上，这个时候的可赎回或可回售优先股在实质重于形式原则下，被认定为债务证券而不是权益证券。所以，这种性质的优先股不能视为 “股权支付”而应视为 “非股权支付”对待。除了可赎回、可回售优先股之外，可转换优先股我们也视为一种嵌入式的衍生金融工具处理，即视为一个看涨期权 (“call option”，即投资者可以在某一特定时间或特定期间行使普通股认购选择权)和一份股权进行处理，该可转换优先股的发行价格是否全部可以认定为股权支付对价呢？即，嵌入期权的价值部分是否可以认定为股权支付对价呢？这也是属于我国税法今后需要研究并明确的问题。

尽管目前还没有出现上市公司发行优先股作为支付手段对其他上市公司进行收购或吸收合并的实践案例，但这是一个我国税法需要予以明确的领域。同时对于公司律师而言，如果处理这样的并购重组案例，需要考虑这个因素并及时与主管税务机关沟通予以明确。

3.优先股赎回或回售时，优先股的税务处理

对于优先股赎回或回售时，如何进行税务处理，其原理是一样的。在认定优先股的性质之后；如果属于债务工具，则按照债务工具转让处理；如果发行人或者持有人存在所得的，应依法缴纳所得税。

同时，根据36号文的规定，优先股持有人视为转让金融商品 (有价证券)业务处理，以卖出价减去买入价后的余额作为应纳税销售额，按照适用税率6%计缴增值税。

4.在注销减资或公司清算，优先股的税务处理

类似地，我们依然需要首先界定优先股的税法属性。在此基础上，再按照企业减资、清算的有关所得税法规则进行相应处理即可。

当然，与第3点所述类似，还涉及转让金融商品 (有价证券)的增值税问题，不再赘述。

三、永续债的概念、法律特征

（一）永续债的概念和法律特征

永续债历史悠久。世界上第一只永续债券起源于18世纪的拿破仑时代。当时的英国财政部为筹备英法战争所需要的资金而发行了一只没有到期期限的债券，开创了永续债券的先河。直到今天，英国政府仍在发行永续国债 (British Consul Bonds)以满足日常的财政需要。国际市场上永续债券的大规模发行则主要集中在最近十年内。

永续债 (perpetual bond)也称无期债券，指的是不规定到期期限，债权人不能要求清偿，但可按期取得利息的一种有价证券。在国际上永续债券作为混合债务工具的一种，介于传统债务工具和股票之间，集两者的主要优势于一身，发行永续债券的主要目的是扩充中长期资金需求，有助于提高资本比率，降低资产负债率。永续债可以作为权益工具进行处理，其偿还顺序与公司股票一致，低于一般债券，从而既提高股本水平又不摊薄股东权益。

永续债的主要作用在于如下几点：1.降低发行人公司的负债率，美化财务报表；2.增加公司现金流 (融资功能)；3.在资金用途上比开发贷款或者传统的债券融资更灵活；4.增加了再融资能力，降低了再融资的成本。

（二）永续债的主要特点

1.长期性或永续性

永续债作为一种对利率风险非常敏感的具有超长久期的债券，为市场提供了一种方便调节组合久期的工具。如果投资者希望延长投资组合的久期，可以通过购买永续债达到灵活调整的目标。

2.具有一定权益属性的债务工具

永续债券又被称为 “债券中的股票”。从国际实践来看，银行等金融企业一般将永续债视做可计入非核心一级资本的混合资本工具；非金融企业发行的永续债在满足一定条件下可以在财务报表中体现为权益工具而非债务工具。虽然永续债具有一定的权益属性，但是其投资者并不能像普通股股东一样参与企业经营管理和利润分配。永续债券持有者除公司破产等原因外，一般不能要求公司偿还本金，而只能定期获取利息，因而也被市场称为 “最彻底的公司债”。如果发行方出现破产重组等情形，从债务偿还顺序来看，大部分永续债券偿还顺序在一般债券之后普通股之前。

3.附加赎回及利率调整条款

大多数永续债均设有赎回或利率调整条款。首次赎回期一般设定在发行5年后。伴随赎回条款通常会设置利率调整条款，以应对赎回日后永续债未被赎回的情形。利率调整条款一般有两种形式：第一种是将固定利率调整为浮动利率，浮动利率基准通常参考LIBOR等；第二种是设置票息率 “跳升”机制。永续债券的票息通常较高，主要分布在6%-9%之间。永续债的高票息使其颇具吸引力。

四、永续债的财税处理

在2013年度，我国国内市场开始尝试永续债发行。譬如，我国首单可续期企业债券—— “13武汉地铁可续期债”[7]于2013年10月25日获国家发改委批复，并于2013年10月28日发行，以及前述的国电电力2013年度的 “13国电MTN001”等，其会计和税务处理，发行时尚存较大争议。直至2014年3月17日，财政部颁布了财会 [2014]13号文，对永续债、优先股等混合型金融工具的会计处理才有了明确的规定。但从税务处理来看，我国对永续债、优先股的政策尚不明晰。

（一）永续债的会计处理——符合条件的永续债可计入权益工具

13号文定义的 “权益工具”是指能证明拥有某个企业在扣除所有负债后的资产中剩余权益的合同。同时满足下列条件的，发行方应当将发行的金融工具分类为权益工具：

1.该金融工具不包括交付现金或其他金融资产给其他方，或在潜在不利条件下与其他方交换金融资产或金融负债的合同义务 (实质是 “无条件避免交付现金或其他金融资产的合同义务”)；

2.将来须用或可用企业自身权益工具结算该金融工具的，如该金融工具为非衍生工具，不包括交付可变数量的自身权益工具进行结算的合同义务；如为衍生工具，企业只能通过以固定数量的自身权益工具交换固定金额的现金或其他金融资产结算该金融工具 [实质是 “以交付固定数量的自身权益工具结算固定金额”(“固定对固定”原则)]。

主要账务处理规则如下：

1.如果发行方发行的金融工具归类为权益工具的，应按实际收到的金额，借记 “银行存款”或 “存放中央银行款项”等科目，贷记 “其他权益工具——优先股、永续债等”科目；

2.分类为权益工具的金融工具，在存续期间分派股利 (含分类为权益工具的工具所产生的利息，下同)的，作为利润分配处理。发行方应根据经批准的股利分配方案，按应分配给金融工具持有者的股利金额，借记 “利润分配——应付优先股股利、应付永续债利息等”科目，贷记 “应付股利——优先股股利、永续债利息等”科目。

（二）永续债的税务处理

1.企业所得税——符合条件的永续债利息可税前扣除

对于永续债，由于其发行对象为全国银行间债券市场的机构投资者，所以，我们一般会考虑适用国家税务总局于2013年7月15日发布的 《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》　(国家税务总局公告2013年第41号，下称 “41号公告”)的相关规定。如果满足41号公告规定条件的混合性投资业务，则应被认定为债务工具，被投资企业支付给投资者的利息具备税前抵扣的作用。

根据41号公告第一条的规定：“企业混合性投资业务，是指兼具权益和债权双重特性的投资业务。同时符合下列条件的混合性投资业务，按本公告进行企业所得税处理：(一)被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息 (或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同)；(二)有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；(三)投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；(四)投资企业不具有选举权和被选举权；(五)投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。”因此，如果发行永续债满足前述条件的话，则根据41号公告第二条的规定：“符合本公告第一条规定的混合性投资业务，按下列规定进行企业所得税处理：(一)对于被投资企业支付的利息，投资企业应于被投资企业应付利息的日期，确认收入的实现并计入当期应纳税所得额；被投资企业应于应付利息的日期，确认利息支出，并按税法和 《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》 (2011年第34号)第一条的规定，进行税前扣除。(二)对于被投资企业赎回的投资，投资双方应于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益，分别计入当期应纳税所得额。”

需要说明的是，如果永续债的发行条款的约定不能完全满足41号公告第一条对混合性投资业务的条件的规定，而会计上又按照权益工具进行核算处理的话，则税法上可考虑按照税后利润分配进行处理，支付的利息应视为股息分配处理，并不具有税前扣除的效应。当然，归根结底其判断因素的考量与优先股部分介绍的内容基本一致，不再赘述。

鉴于这块业务实践中尚存争议，所以应及时地与主管税务机构进行沟通。

2.增值税

根据36号文的规定，纳税人从事金融商品 (有价证券)转让业务应以卖出价减去买入价后的余额作为应纳税销售额，缴纳增值税。同时，持有期间取得的利息以取金额作为应纳税销售额，缴纳增值税。同时，持有期间取得的利息以取得金额作为应纳税销售额，缴纳增值税。

3.印花税

根据 《中华人民共和国印花税暂行条例》及其实施细则的规定，在我国境内买卖、继承、赠与、交换、分割等所书立的产权转移书据，均应缴纳印花税。但对中期票据在银行间市场进行的交易，我国目前还没有有关的具体规定。因此，截至目前，实务界一般认为投资者买卖、赠与或继承中期票据而书立转让书据时，应不需要缴纳印花税。但是否如此，尚存争议，所以应及时地与主管税务机构进行沟通。

【案例8-2】国电电力 （600795）年发行 “13国电MTN001”永续中票——财税处理评析

根据国电电力募集说明书的披露，国电电力发行的 “13国电MTN001”的主要发行条款及分析如下：

一、会计处理

【结论】虽然利息累积，但发行人可自行选择将当期利息以及已经递延的所有利息及其孳息推迟至下一个付息日支付，且不受到任何递延支付利息次数的限制；利息递延不构成发行人未能按照约定足额支付利息，即不构成公司违约。另外无强制性回售条款，而是公司有权选择赎回。

尽管公司在向普通股股东进行了分红就需支付优先股的股息，但对普通股的股利支付是自主决定的，进而对中票的利息支付也是自主决定的。

公司减少注册资本时须支付利息的义务是否构成或有结算事项取决于公司是否能控制减资事项，由于减资需要公司股东大会同意，因此属于公司控制的范围。减少注册资本不是或有结算事项，进而也就不形成公司的合同义务。

由于永续中票中没有任何支付利息的合同义务且没有义务偿还本金，也不存在或有结算事项。即公司没有交付现金或其他金融资产或交换金融资产或金融负债结算的合同义务。另外，没有转股条款，即无须用企业自身权益工具结算。因此，该永续中票属于一项权益工具。

【评注】国电电力在2013年末资产负债表中将发行本期永续中票所募集资金在扣除发行费用后计入 “资本公积”科目。其会计处理是在2014年3月17 日 《金融负债与权益工具的区分及相关会计处理规定》　　（财会 [2014]13号）出台之前进行的处理，而根据财会 [2014]13号文的规定，“本规定发布前企业对金融工具的处理与本规定不一致的，应当采用追溯调整法。”因此，财会[2014]13号文并不改变对该永续中票计入权益工具的基本判断，但在后期编制财务报告时，应进行必要的调整，将永续中票由 “资本公积”调整至 “其他权益工具——永续债”科目并进行相应的列报，并相应地修正前期比较数据的列报和披露方式。

二、税务处理

根据41号公告的相关规定，本永续中票在会计处理上划分为权益工具，同时其并不完全满足41号公告第一条界定为债务工具的条件：

1.附利率跳升机制的固定股息率，但发行人可以自行选择将当期利息以及按照本条款已经递延的所有利息及其孳息推迟至下一个付息日支付，且不受到任何递延支付利息次数的限制，因此不符合41号公告第1条第1项规定的 “定期支付”其 “固定”或 “保底”的要求；

2.发行人具有赎回选择权。因此，并不构成41号公告第1条第2项规定的“在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金”要求；

3.投资者对发行人的净资产不拥有所有权，符合41号公告第1条第3项规定；

4.投资者不具有选举权和被选举权，符合41号公告第1条第4项规定；

5.投资者不参与被投资企业日常生产经营活动，符合41号公告第1条第5项规定。

因此，笔者认为，本永续中票应界定为权益工具，发行人支付利息应视为税后利润分配而不得税前扣除。

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[1]美国 《联邦税收法典》并不是一部独立的法典，它只是 《美国法典》　(U.S.Code)的第26标题，只不过由于美国联邦税收制度基本集中在该标题，并为了便于称呼而称之为 《联邦税收法典》。也被翻译为 《国内收入法典》或 《国内税收法典》或 《美国税收法典》。

[2]26 USC§358：Treatment of certain interests in corporations as stock or indebtedness.

[3]笔者注：通知 (Notice)是一种具有公告性质的文书，是指可能包含关于IRC或其他法律规定的实质性解释的一个发布指南。比如，当规章可能不会立即发布时，通知可以被用于阐述什么样的规章将在什么时间被公布。

[4]26 USC§358(c)：Effect of classification by issuer.

[5]See 26 USC§351(g)(2).“不适格优先股”是指具有如下一个特征的优先股：(1)该优先股持有人有权要求发行公司或其关联人赎回或购买该优先股；(2)该优先股发行公司或其关联人必须赎回或购买该优先股；(3)该优先股发行公司或其关联人有权赎回或购买该优先股，并且从该优先股发行之日起，发行公司或其关联人往往很可能行使这种权利；(4)该优先股的股息率全部或部分地(直接或间接地)参照利息率、商品价格或其他类似指数的变化而变化。

[6]26 USC§354(a)(2)(C)(i).此处的适格对价相当于我国59号文中的股权支付对价。

[7]笔者注：“13武汉地铁可续期债”实质上是国家发改委审批发行的企业债券。“13武汉地铁可续期债”发行总额23亿元，采用浮动利率形式，规定在本期债券每5个计息年度末，发行人有权选择将本期债券期限延续5年，或选择在该计息年度末到期全额兑付本期债券。该债券可认为是一种变相的永续债券。