第二节　公司设立的程序要件

中国 《公司法》对有限责任公司、股份有限公司的设立条件作了规定，以发起人、公司章程、公司资本三大要件为基础，规定了公司设立的程序要件。

一、订立发起人协议

各国公司法对发起人是否订立发起人协议未作规定，因此，订立发起人协议不是公司法规定的设立公司的法定程序。但是，合同关系既包括法律上的合同关系，也包括事实上的合同关系。如果发起人之间发生纠纷，或者发起人与第三人发生纠纷，法院视为发起人之间存在事实合同关系。

二、认缴资本

有限责任公司和发起设立的股份有限公司的出资程序包括认缴资本和缴纳出资等程序，募集设立的股份有限公司设立时还需提交验资证明。

（一）认缴出资和认购股本

有限责任公司和以发起方式设立股份有限公司，发起人是否必须认缴公司章程载明的资本总额或者认购公司章程载明的公司全部股份，各国因采取不同的资本制度而有所不同。采用法定资本制的国家，发起人必须认足公司章程中规定的公司资本总额。采用授权资本制的国家，并不要求发起人全部认足记载于公司章程的资本总额，没有认购的资本，授权董事会在公司成立后根据公司经营情况随时发行。采用折衷资本制的国家，公司章程中载明的资本可以分期发行，公司设立时，发起人不必认足公司章程中确定的资本总额，只要认足公司设立时发行的全部资本即可。股份有限公司设立时发行的股份总数不得低于公司股份总数的一定比例。

以募集方式设立股份有限公司的，各国公司法对发起人是否必须认购股份、认购股份的比例规定不同。例如，法国公司法没有要求发起人认购股份，全部资本必须公开募集，出资方式包括现金与实物。日本要求发起人认购股份，对发起人认股数额没有限制。中国台湾地区 “公司法”规定，发起人认购公司发行股份的比例不得少于1/4。中国 《公司法》规定，发起人认购股份不得少于公司股份总数的35%。

发起人依法认购之后所剩股份，应由认股人认购。发起人向社会公开募集股份，必须获得证券管理机关的批准。未经批准，不得向社会公开募集股份。发起人报送的募集股份的申请经批准后，即可公告招股说明书，并制作认股书，公开募集股份。各国公司法对招股说明书和认股书的制作、公布和责任作了规定。中国 《公司法》第85条、第86条对招股说明书和认股书作了规定，其目的是保证招股说明书和认股书的内容真实、准确、完整，让投资者了解公司的情况，以便作出投资判断。股份认购属于民事法律行为，应当适用民法有关民事法律行为有效条件的规定。

中国 《公司法》规定的出资形式较为灵活，只要满足法律规定的原则，即可用货币估价、可依法转让、不违反法律法规的规定即可作为出资财产。知识产权、股权、债权等这些已经在实践中广泛应用的出资方式，适应了科技和经济的发展，有利于增强公司经济的活力。但是对于劳务、信用、商誉等是否可以作为出资财产，法律仍持谨慎态度。[1]

对发起人非货币财产的出资，涉及评估作价的问题，非货币财产出资评估价值的真实性直接影响到出资是否真实。而且这类财产是以物质或者权利的形态表现出来的，其价值无法通过自身客观体现，需要通过专业的、中立的评估机构进行评估作价。为了确保评估机构的中立性和公平性，《公司法》在追究行政责任的基础上，同时赋予了公司债权人赔偿请求权。[2]

（二）缴纳出资

各国公司法确立的资本制度不同，对缴纳出资的规定有所不同。有些国家规定法定资本制，股东必须按照章程中认购的出资数额足额缴纳出资，公司才能成立。有些国家规定允许股东分期缴纳出资，只要股东缴纳的出资总额达到其所认购股份的一定比例，便能申报公司设立登记。但是实物出资必须在申报登记之前完成财产权的转移手续并交付公司。

中国 《公司法》规定货币出资的缴纳方式，只需货币的实际交付，即股东按期将货币出资足额存入公司在银行开设的账户。非货币出资分为实物出资和权利出资，实物出资分为动产出资和不动产出资。按照物权变动的法律原则，动产物权的转移以交付为要件，不动产物权的转移以登记为要件。

权利出资，如知识产权、土地使用权、采矿权、承包权、租赁权等可以用货币估价并可以依法转让的权利。权利出资则要变更权属证书上的登记内容，通过这种方式实现权能的转移。

中国 《公司法》规定，以募集方式设立股份有限公司的，发起人与证券承销机构签订承销协议，与银行签订代收股款协议。证券承销机构，是指依法设立的证券公司。证券公司承销证券的方式，分为代销和包销。证券代销，是指证券公司代发行人发售证券，在承销期限结束后，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销，是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入，或者在承销期限结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。

股份认购人认股后，有义务缴纳股款。对于认股人填写认股书后，不缴纳股款如何处理，这一问题涉及认股行为的性质。认股行为是一种契约行为，认股人填写认股书后，即有义务按所认股份如期缴纳股款。溢价发行的，股票溢价也应与股款同时缴纳。

许多国家的公司法明确规定了认股人的缴款义务和逾期缴款的后果。有些国家规定股份认购人丧失权利的程序，即股份认购人逾期缴纳所认股款时，发起人可以规定延期缴纳的日期，到期仍未缴纳时，股份认购人丧失认购股票的权利，所认股份可以另行募集。如果因延期缴纳造成损害的，发起人可以对股份认购人请求损害赔偿。

认股人能否撤回其认股的承诺，各国公司法普遍规定，除法定情形外，认股人不得撤回其认股的承诺。许多国家还规定了发起人对未认足的股份、已认购但未缴纳股款的股份或者已认购后又撤回的股份，负连带认缴责任。

股款如不缴足，可能危及公司成立。公司不能成立，发起人将承担公司不能成立所产生的债务和费用。因此，一方面规定认股人的义务和不履行义务的后果，另一方面规定发起人对出资的担保责任，对保护发起人利益，保证公司的顺利设立，具有十分重要的意义。

（三）出资验资

各国对股东缴纳出资后是否需要验资规定不同。有些国家公司法没有专门验资的要求，也没有规定专门的验资机构，只是规定依据发起人或者董事的请求，办理股款缴纳的银行、信托公司或者保管人，提供保管股款的证明。

《法国商事公司法》对现金出资没有验资的要求，对实物出资则规定了投资评估员制度，即由股东一致指定的或者法院指定的投资评估员对实物出资进行评估，并制作评估报告，评估员对评估报告承担责任。如果股东没有任命投资评估员或者接受的价值与评估的价值不同，全体股东对实物出资的价值在五年内对第三人负连带赔偿责任。

中国2013年 《公司法》取消了有限责任公司和以发起方式设立股份有限公司的验资要求。当然，对于以募集设立方式设立股份有限公司的，仍需按原规定进行验资，并规定了资产评估机构验资或者验证机构出具虚假证明或者渎职的民事责任、行政责任和刑事责任，以确保出资的合法、真实。

虽然法律有条件地放宽了对公司设立的验资要求，但是笔者认为，为了避免公司设立时的出资瑕疵，公司登记前仍须进行验资程序，由依法设立的验资机构进行。筹集资本，必须聘请注册会计师验资，出具验资报告，由公司据以发给投资者出资证明书。验资内容包括股东出资是否符合法律法规和公司章程的规定，是否存在弄虚作假的行为，非货币出资的评估作价是否公平合理，货币出资是否已足额存入公司临时账户，非货币出资是否已经办理权利移转登记手续等。验资机构出具的验资证明为申请公司注册的必备文件，验资机构要对验资证明的客观真实性负责，否则将承担法律责任。

三、确立组织机构

中国 《公司法》将公司组织机构作为设立公司的必备条件，因此，公司组织机构必须在申请公司设立登记之前确定。公司成立之初的董事可以由公司章程确定，如果公司章程没有确定董事，必须在公司成立之前，由任何一位股东召集股东会选举产生。

发起人按照法律和章程要求缴付出资后，应即选举董事、监事，组成董事会、监事会，建立公司组织机构。公司组织机构产生的方式，各国规定有所不同。《德国股份公司法》第30条规定，发起人任命公司第一届监事会，监事会任命第一届董事会。《日本商法》第170条规定，发起人选任董事和监察人，该项选任由发起人中有表决权的半数以上决定，各发起人每持有一股拥有一个表决权。《法国商事公司法》第88条规定，首任董事或者监事会成员由章程予以任命，章程由全体股东制订并签署，表明上述人员由全体股东选任。

中国 《公司法》对发起设立的股份有限公司董事、监事的选举程序未作规定，只是规定发起人缴付全部出资后，应当选举董事会和监事会，没有规定如何选举。《公司法》第117条规定，股份有限公司监事会成员中应当有股东代表和职工代表，股东监事由股东大会选举，职工监事由公司职工民主选举。笔者认为，发起人应当以表决权的过半数选举董事、监事。发起人的决议相当于募集设立中的创立大会。

董事长或者代表董事是公司设立登记时必须登记的事项，因此，在设立登记之前必须选举董事长或者代表董事。各国公司法一般规定由董事会选任董事长或者代表董事，由此推断，设立中公司也应由董事会选任董事长或者代表董事。

以募集方式设立股份有限公司的，只能通过创立大会选举董事会和监事会的成员。选举首任董事、监事，是创立大会的一项重要职权。创立大会选出董事、监事后必须立即组成首届董事会、监事会，并召开董事会会议，选举董事长、副董事长、经理。召开监事会会议选举监事会主席。

公司组织机构建立后，公司发起人应当提交公司设立经过的书面报告。董事会和监事会应当审查公司设立经过，审查公司设立的事项是否符合法律和章程的规定。

四、通过行政审批

法律法规要求公司的设立需要经过行政审批的，在登记之前应当完成规定的审批程序或者相关手续。各国公司法对设立有限责任公司是否须经行政审批不作要求。但是，如果经营对象需经国家批准，那么在设立登记前，必须报经国家有关部门批准。各国对股份有限公司的设立是否须经审批规定有所不同。有些国家公司法没有规定设立审批程序。有些国家公司法规定必须经过政府批准。《德国股份公司法》规定，如果经营对象需经国家批准，那么在设立登记前，公司须取得批准证书，但这不是涉及公司类型的审批。中国台湾地区 “公司法”规定，采取募集设立向公众招募股份的须经审批，对发起设立的无须经过批准程序。

中国公司法规定，以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，登记时应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。有限责任公司设立采取准则设立与许可设立相结合的原则，一般有限责任公司可以直接向工商局申请设立登记，不必经过行政审批程序。必须经过行政审批的公司包括两类：一类是某些特殊的公司。例如，金融性公司的设立须经人民银行审批，外商投资企业的设立须经主管的外经贸部门或者授权的有关部门审批；另一类是公司的经营范围中属于法律法规限制的项目，应当依法经过批准。例如，设立证券公司须经证券管理部门审批，生产经营计量器具须经技术监督部门审批，生产经营易燃易爆物品须经公安部门审批，经营餐饮业须经卫生防疫部门审批等。

五、召开创立大会

召开公司创立大会是募集设立股份有限公司的特有程序。创立大会，是设立中公司的意思决定机关，由发起人、认股人组成，审议公司的设立行为并决定公司是否成立。

各国普遍规定股款缴纳和实物出资给付后一定期间内必须召开公司创立大会。中国 《公司法》规定发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开创立大会。各国普遍规定创立大会的召集人是公司发起人，有些国家公司法没有规定参加创立大会最低人数的数额。中国 《公司法》规定创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告，这与股东大会召开的程序有所不同。

各国规定的公司创立大会的职权基本相同，中国 《公司法》第91条列举了公司创立大会的职权。创立大会有权对发起人制定的章程进行审议，并加以修改或者补充。各国对审议章程的表决方式的规定有所不同，大体有3种立法例。第一种立法例规定，只有经全体认股人一致同意才能修改章程。第二种立法例规定，须经全体股东半数以上或者已发行股份总数的2/3以上的多数作出。第三种立法例规定，创立大会修改章程准用股东大会修改章程的程序和方法。

各国对创立大会的决议规则规定有所不同，许多国家公司法根据表决内容的不同而规定不同的表决方式。没有特别规定的，应当有代表已发行股份总数过半数的股东出席，以出席股东表决数过半数通过。中国 《公司法》规定，创立大会应有代表股份总数的1/2以上的发起人、认股人出席，决议须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。中国 《公司法》没有区别不同的决议事项而规定不同的表决方式。

许多国家对发起人是否享有表决权未作规定，中国 《公司法》对此问题规定不清。发起人是否享有表决权应视表决事项而定，创立大会审议发起人关于公司筹办情况的报告、通过公司章程、审核公司设立费用、对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核作出决议等，应当剥夺或者限制发起人的表决权。创立大会就选举董事会成员、监事会成员、是否设立公司作出决议时，发起人则享有表决权。

六、公司设立登记

公司设立登记，是指公司依照法定程序，将法定登记事项申报公司登记主管机关注册登记，经登记确认公司法人资格的法律制度。设立登记是公司取得法人资格的必经程序，公司经设立登记而成立。

公司设立登记的法律效果是：设立中公司因取得法人资格而成立为公司，公司具有法人主体资格；股份认购人因公司设立而成为公司股东；设立中公司的权利义务由设立后公司继承；向社会公众公示公司基本情况；便于国家对公司的监督管理。

中国 《公司法》规定，有限责任公司的股东首次出资经依法设立的验资机构验资后，即可由股东代表或者董事向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。

发起设立的股份有限公司，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、验资证明或者法律法规规定的其他文件，申请设立登记。

募集设立的股份有限公司，验资机构出具证明后，发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会就法律所规定的事项作出决议，董事会在创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送有关文件，申请设立登记。

中国 《公司法》规定，向公司登记机关申报注册，必须提交的申报文件：公司董事长签署的设立登记申请书，全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明，公司章程，具有法定资格的验资机构出具的验资证明，股东的法人资格证明或者自然人的身份证明，载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明，公司法定代表人任职文件和身份证明，企业名称预先核准通知书，公司住所证明，法律法规规定设立公司必须报经审批的批准文件等。

公司登记机关对申请人提供的文件经过审查，对符合条件的，予以登记。发给公司营业执照；对不符合公司法规定条件的，不予登记，发给驳回通知书。公司营业执照签发日期，即为公司成立日期。股份有限公司成立后，应予公告。