第四节　公司设立的主体地位

设立中的公司，是指开始制定章程时起至公司设立登记完成前的公司雏形。设立中公司尚未取得法人资格，当然没有权利能力和行为能力。

一、设立中公司的法律地位

公司成立后才取得独立的法人资格，享有相应的民事权利能力和民事行为能力。设立中的公司因为还未登记成立，法律还未赋予其独立的 “人”的资格。

设立中公司与成立后公司同属一体，就像胎儿与自然人的关系，不应分别认定，为公司成立而实施的设立行为的后果应直接归属于成立后的公司。虽然设立中公司尚未取得法人人格，性质上应属无权利能力社团，并以发起人为事务执行和代表机关，但其本质上仍与成立后的公司一体，一旦公司成立，设立中公司事务执行机关和代表机关所为的设立必要行为，其法律效果归属为成立后公司。

设立中的公司虽然不具有独立的法人人格，但是已经具有民事主体的一些特征，有了事务执行机关，有了事务执行机关的共同行为准则，有了一定的财产等。这些特点都使得设立中的公司具备一定的权利能力，能够通过自己的行为取得一定的权利并承担一定的义务。发起人作为设立中公司的事务执行机关，对外代表其进行创立活动，当公司合法成立时，由于设立中的公司与成立后的公司的实体同一，发起人由于代理设立中公司所为的创立行为所产生的权利义务当然归属于成立后公司；如果公司设立失败，那么设立中的公司应视为合伙，发起人的协议视为合伙协议，由设立行为所产生的权利义务按照合伙的规定由发起人对第三人负个人责任或者连带责任。美国将公司成立之前公司发起人之间的责任视为合资企业合伙人之间的信托责任，公司成立后，发起人之间不再负此信托责任。也就是说，公司未发生成立的结果时，发起人自行承担设立行为产生的义务；如果公司成立，则由公司承继设立行为的后果。

二、公司发起人

设立任何公司都有公司的发起人。大陆法系国家，无限公司、两合公司和有限责任公司发起人与公司成立后的股东是一致的，发起人也就是公司成立后的股东。大陆法系国家公司法和中国公司法对发起人称为股东，没有发起人的专门规定。只有股份有限公司，由于其涉及的人数众多，程序复杂，各国公司法对发起人如何认定、发起人的资格、发起人在公司设立中的地位、发起人在设立公司中的权利、义务和责任等作出专门的规定。

（一）发起人的概念

根据中国 《公司法》的规定，发起人，是指制订或者签署公司章程，向公司出资或者认购股份，筹办公司设立事务，并对公司设立行为承担责任的人。

英美法系国家对发起人的人数不作限制，因为发起人与认股人是两个概念。因此公司法对公司成立时股东人数的要求与对发起人人数的要求完全不同。

大陆法系国家公司法普遍规定，发起人必须是认股人，股份有限公司发起设立时，发起人与公司成立时的股东完全一致；公司募集设立时，发起人是公司的原始股东，因此公司法对发起人的人数要求与对公司成立时股东的人数的要求基本一致。

（二）发起人的资格

发起人的资格，是指公司法对发起人的行为能力、身份、国籍、住所等所作的规定。公司发起人是筹办公司设立事务的人，并且须对公司设立行为承担责任。因此，发起人必须具有行为能力，无行为能力人或者限制行为能力人不得成为发起人。

各国对发起人资格的规定宽严不一。有些国家的公司法没有任何限制。美国特拉华州 《普通公司法》第1条规定任何个人、合伙组织、社团或者公司，不管是单独组建或者联合组建，也不管其住所、户籍或者组建公司的州在哪里，均可按本法规定组建或者组织公司。有些国家的公司法对发起人资格进行限制，对身份、国籍或者住所加以限制。有些国家公司法对外国人作为发起人的持股数额作了限制，有些国家对发起人的住所或者居住年限进行限制。

中国 《公司法》规定，发起人包括自然人和法人，自然人须具有完全民事行为能力。无民事行为能力或者限制民事行为能力的人，不能作为公司的发起人；法律法规禁止的单位或者人员，不得作为发起人；禁止行使管理或者经营公司职责的人，不得成为发起人；党政机关、国家公务员，受竞业禁止义务限制的公司董事、经理等，不得充当发起人；发起人至少为二人以上，发起人须有半数以上在中国境内有住所；发起人须认购公司股份并承担公司筹办事务。以发起方式设立公司的，发起人须认购公司全部股份；以募集方式设立公司的，发起人须认购公司股份总数的35%以上的股份。

现代各国公司法对发起人的资格采取宽松趋势，鼓励更多的本国投资者在本国开设公司或者外国投资者来本国开设公司。

（三）发起人的协议

发起人协议，是指发起人之间就公司设立的有关事项和相互之间的权利义务关系订立协议。发起人之间的关系，无论英美法系国家还是大陆法系国家一致认为，是一种合伙关系，发起人之间以设立公司为目的而达成的协议，是一种合伙协议。在公司成立前，发起人对设立费用和设立债务承担连带责任。

发起人协议与设立中公司或者设立后公司没有直接法律关系，对发起人之外的第三人无约束力，因此各国公司法均未对发起人协议作出规定，公司法既不要求发起人订立发起人协议，也没有对发起人协议的内容提出要求。因为，发起人协议属于民法上的合伙，应当适用民法有关合伙的规定。发起人之间的合伙关系始于协议成立之日，终于公司成立之时。

（四）发起人的法律地位

发起人的法律地位，是指发起人与设立中公司之间的关系，公司成立后与公司之间的关系。发起人的法律地位属于设立中公司的机构，发起人对外代表设立中的公司进行创立活动，对内负责办理公司筹办的各项事务。因此，发起人的行为应当视为设立中公司的行为，发起人对外代表设立中公司进行活动所产生的权利义务应当归属于公司。如果公司成立，则该权利义务转为公司概括承受；如果公司未能成立，该权利义务应由发起人承受。

中国法律法规规定，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。因此，发起人只能以自己的名义，而不能以设立中公司的名义从事经营活动。但是，中国法律法规规定，设立中公司为进行筹备活动可以开立账户、刻制公章、刊登广告或者签订合同等。因此，以设立中公司名义进行设立活动是必要的。

中国 《公司法》对设立中公司的地位未作规定。发起人为设立中公司的代表机关和执行机关，对外代表设立中公司进行活动，发起人所进行的民事法律行为的后果由谁承担，对此有不同的立法例。

德国 《公司法》规定以设立中公司名义所订立的合同，原则上对公司无效，只能由行为人承担个人责任或者连带责任。发起人对发起人合同承担个人责任不是绝对的，如果发起人与公司订立债务移转协议，明确合同权利义务由公司接收，则发起人免除个人责任。法国 《公司法》规定只有公司不能成立时，发起人应对发起人合同承担连带责任，如果公司成立，由成立后的公司承担发起人合同责任。

英美法中，发起人在公司成立前以公司名义所订的合同对公司无效。因为，公司未成立前，没有独立人格，发起人也不能被认为是公司的代理人。因此，发起人合同的责任由签订合同的发起人承担。但是，英美法系国家法院判例确认，公司成立后，以明示或者默示的方式接受公司注册前签订的合同，则发起人可以摆脱对合同的责任。明示方式，是指公司成立后，公司与合同相对方重新订立合同来代替发起人合同，可以称为债务更替。默示方式，是指成立后的公司事实上接收了以前的合同。法院判例也允许当事人在合同中约定，合同以公司成立并且成立后的公司同意执行该合同为生效要件，这样可以避免发起人承担个人责任。

原则上，公司不能成立的，发起人应对发起人合同承担个人责任。由于发起人之间的关系是一种合伙关系，因此，发起人之间应对公司设立行为承担连带责任；公司成立的，发起人在公司设立范围内订立的合同效力直接归属于成立后的公司，发起人的行为限于以公司设立为直接目的的行为。

（五）发起人的权利义务

1.发起人的权利

发起人在公司注册登记前与设立中公司订立的有关发起人权利的合同无效。发起人因设立公司而支付的费用由公司承担。发起人的行为是有偿的，公司成立后，发起人有权请求受领报酬。公司也可以分配干股给发起人作为报酬，即公司成立后给一定数量的股票给发起人作为报酬，或者发起人以象征性价格从公司购买一定数量的股票，然后以较高价格出售给认股人。发起人也可以在公司设立中谋取收益，但是必须公开其获取的利益。

中国 《公司法》对发起人的权利作了规定：发起人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。中国 《公司法》对发起人的其他权利未作规定。

中国 《公司法》并未禁止章程将发起人权利作为任意条款加以规定，公司实践中这种任意条款在创立大会审议章程时，因为缺乏法律依据而难以通过。为了平衡发起人的权利、义务与责任，中国 《公司法》应借鉴其他国家的规定，将发起人可得的设立经费、设立报酬、发起人可以享受的特别利益等权利规定为公司章程的相对必要记载事项。

2.发起人的义务

根据中国 《公司法》的有关规定，发起人所负的义务主要是：负责制定公司章程；办理设立公司的审批手续；依法认购公司股份，缴足自己认购的股款，并按法律规定期限向其他认股人催缴股款；募集设立时，负责办理募股审批手续，制作招股说明书并公告，制作认股书，办理股份承销、股款代收等事务；选举公司董事会和监事会。募集设立公司的，则按法律规定期限主持召开公司创立大会，由创立大会通过公司章程，选举公司董事会成员和监事会成员；除法定情形外，不得抽回其股本。

（六）发起人的责任

1.公司成立时的责任

公司成立时，发起人对公司设立行为承担责任，包括对公司的责任和对第三人的责任。发起人对公司成立时的责任主要有资本充实责任、损害赔偿责任等。资本充实责任，是指对于公司发行的股份未能认足或者虽已认足但未缴股款者，发起人应当承担连带认缴责任。损害赔偿责任，是指公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担连带赔偿责任。

2.公司不能成立时的责任

公司不能成立时，发起人对设立公司所产生的债务和费用承担连带责任。公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。