第二节　管理角度

人力资源法律风险管理，根据笔者的经验，好用的工具有忽略法、回避法、风险自留法、控制法（包括预防、抑制、转移、分担、增加和转化等方法)和财务管理法5类。除了这些措施性的工具外，还包括一些分析性的工具，这里先以SWOT分析工具为例。

（一）SWOT分析法

1.什么是SWOT分析法

所谓SWOT分析，即基于内外部竞争环境和竞争条件下的态势分析，就是将与研究对象密切相关的各种主要内部优势、劣势和外部的机会和威胁等，通过调查列举出来，并依照矩阵形式排列，然后用系统分析的思想，把各种因素相互匹配起来加以分析，从中得出一系列相应的结论，而结论通常带有一定的决策性。

S（strengths)是优势、W（weaknesses)是劣势、O（opportunities)是机会、T（threats)是威胁。按照企业竞争战略的完整概念，战略应是一个企业 “能够做的”（即组织的强项和弱项)和 “可能做的” （即环境的机会和威胁)之间的有机组合，如下图所示。

2.SWOT分析目的

根据前面的分析，我们可以知道，运用这种方法，可以对研究对象所处的情景进行全面、系统、准确的研究，从而根据研究结果制定相应的发展战略、计划以及对策等。例如，可以帮助企业看清自己的强项和机会所在，避免忽略自己所处的严峻威胁，从而将资源和行动聚焦在这些地方，做到有的放矢，避免面面俱到，胡子眉毛一把抓，帮助企业实现自身的发展战略。

3.SWOT分析模型

（1)优势与劣势分析（SW)

由于人力资源管理是一个整体，并且由于竞争优势、劣势来源的广泛性，所以，在做优劣势分析时必须从整个劳动力市场的每个环节上，将用人单位与劳动者做详细的对比。这些考虑因素包括以下方面：

·用人单位和劳动者各自的经济能力；

·用人单位和劳动者各自对法律知识的掌握及运用能力；

·用人单位和劳动者各自的组织能力；

·用人单位和劳动者各自的谈判能力；

·用人单位和劳动者自身在劳动力市场的稀缺性；

……

例如，一个用人单位相对于劳动者而言在某一方面或几个方面的优势正是劳动者迫切需要的，那么该企业相对于劳动者而言其综合竞争优势就强一些。

（2)机会与威胁分析（OT)

机会与威胁是用人单位的外部环境，以沿海城市为例，这些考虑因素包括以下方面：

·技工荒；

·内地就业环境的改善；

·适龄劳动力减少；

·机器人替代标准化作业工人的趋势；

·劳动者劳动维权意识；

·政府对企业劳动违法的容忍度；

·劳动法律法规的完善程度；

·以往类似案件的判例；

·预防或处理纠纷的成本；

……

上述因素中，技工荒、内地就业环境的改善、适龄劳动力减少、以往类似案件对用人单位的不利裁判、劳动者维权成本低廉、法律对用人单位苛以的法律责任大、劳动者维权收益大等对企业而言即用人单位而言是威胁，而机器人的使用则对用人单位而言是机会。

（3)整体分析

从整体上看，SWOT可以分为两部分：第一部分为SW，主要用来分析内部条件；第二部分为OT，主要用来分析外部条件。利用这种方法可以从中找出对自己有利的、值得发扬的因素，以及对自己不利的、要避开的东西，发现存在的问题，找出解决办法，并明确以后的发展方向。

如此分析，可以将问题按轻重缓急分类，明确哪些是重要的问题，哪些是急需解决的问题，哪些是无关紧要的问题，哪些可以延后处理，并将这些研究对象列举出来，依照矩阵形式排列，然后用系统分析的思想，把各种因素相互匹配起来加以分析，从中得出一系列相应的结论，按照要事第一的原则进行决策，这有利于领导者和管理者做出较正确的决策和规划（如下图所示)。

4.SWOT分析后的企业人力资源法律风险管理战略

整体而言，SWOT分析后企业的策略为：配合企业当前的使命、目标和战略，尽可能利用自身优势和外部机会，同时尽可能减少或消除外来威胁，在存在劣势时尽可能弥补主要的劣势（如下表所示)。

制定战略之后，就是战略实施和随后的评估结果了，如下图所示。

（二）风险管理工具

笔者借鉴风控管理方法，认为人力资源法律风险管理常见工具有忽略、回避、风险自留、控制和财务管理五类：

1.忽略法

忽略法是指风险事故发生的可能性极小，或者即使发生，造成的现实损害极小时，对其风险因素不予关注的方法。用人单位要正常用工，就必须接受一定的风险。如果这些可能的损害是无关紧要的，就不用费心去思考这些风险。另外，在有些情况下，我们也会接受可能产生巨大损害的小概率事件，因为那些风险事故的发生概率极低。

举例：一般的单位的基层员工坐飞机外出办公时，存在发生空难事故的可能性，但是，由于其发生概率极低，所以，用人单位不必关注。但是如果是航空运输单位，或者某员工需要经常乘坐飞机出差，这时发生事故的概率大幅上升，因此，就应当考虑在办理工伤保险之外增加购买商业保险了。

2.回避法

风险回避是指主动避开损失发生的可能性。其作用对象是风险因素，着眼点在于回避风险的发生，总的方法是与风险因素隔离。其基本方法，一是放弃或者拒绝可能导致比较重大风险的经营活动或方案，如终止现有的高风险产品、服务的生产和新产品、新服务的引进；二是改变生产活动的工作方法和工作地点等。

虽然回避风险能从根本上消除隐患，但这种方法明显具有很大的局限性：一是人们难以对风险事件的具体状况作十分准确的估计，不能确定风险事件是否应该回避；二是即使存在很大的风险，人们依然不愿放弃该风险事件中可能蕴含的盈利机会；三是风险回避在实践中难以完全实现，因为并不是所有的风险都是可以回避的。尽管如此，在某些情况下，特别是企业承受风险的能力较差时，采取回避风险的方式还是十分必要的。常见方法包括：

第一，放弃风险项目和活动。由外部原因引起的风险，通常情况下企业是不能控制的，这时可以采取放弃的办法回避风险。如到经济不发达地区投资，由于经济环境、工作环境和生活环境差，有可能产生招聘人才失败的风险和员工流失的风险，企业没有能力承担时就可放弃该项目的投资。一些社会人文环境差的地区，容易发生员工道德风险，可采用放弃到该地区投资或从事业务活动的办法回避风险。又如，在企业无力支付高工资时，为了防止专业技术培训后员工流失导致专项培训费打水漂，为他人作嫁衣的风险，就要考虑是否放弃培训计划。

第二，免除风险单位或个体。处于政治法律不健全、经济波动很大、社会人文环境较差的一些国家或地区的企业，屡屡发生员工流失、道德事件或员工伤亡等各种人力资源管理危机，给企业造成巨大损失。在这种情况下，企业可以采用出售或出租的办法免除风险；在经济和技术不发达的国家和地区，企业招不到所需要的员工，或者员工流失危机频频发生，也可以采用出售或出租的办法免除风险；对经常发生道德风险事件和管理失败事件的员工，可以采用辞退等办法免除风险；为了避免老年员工因为身体健康欠佳可能带来的人身意外风险，而不使用退休人员等。

3.风险自留

风险自留也称为风险承担，是指企业自己非理性或理性地主动承担风险，即指一个企业以其内部的资源通过采取内部控制措施等来化解风险或者对这些保留下来的项目风险不采取任何措施。风险自留与其他风险对策的根本区别在于：它不改变项目风险的客观性质，即既不改变项目风险的发生概率，也不改变项目风险潜在损失的严重性。例如，用人单位知道根据 《工伤保险条例》的规定，发生工伤后，被鉴定为5级到10级的，在双方解除或终止劳动合同、聘用合同时，用人单位须支付一次性伤残就业补助金。但是用人单位对此不采取任何措施。

自留风险须具备3个条件：一是企业的财务能力足以承担风险可能造成的最坏后果；二是损失额可以直接预测；三是在风险管理过程中无其他更好的方式可以选择。

4.控制法

忽略法和回避法都是消极的风险管理方法，适用于风险极小或极大这两种极端的情况。但是大多数时候，风险是适中的并与收益相生相伴。对于这些风险，需要使用控制法。所谓控制法是指对常态风险在损害发生之前，采取预防措施，尽量减少损害可能发生的根源，减少损害发生的可能性。其作用对象是风险因素，着眼点是通过减少风险因素，降低风险因素爆发成为现实损害的概率。它是风险管理中最积极主动也是最常用的方法，这种方法可以克服回避风险方法的种种局限。

控制法涉及一个现时成本与潜在损害比较的问题：若潜在损害远大于采取控制措施所支出的成本，就应采用控制措施。控制法一般要经过以下阶段：分析风险因素、选择控制工具、实施控制技术、评估控制后果等。控制措施主要有调查措施、损失防范措施和减少损失措施。

通过对企业用工法律风险产生和作用的机理进行分析，包括劳动者与用工环境之间的关系和委托代理理论的分析，以及企业用工法律风险产生的原因分析，从而获得企业用工法律风险管理的有关理论，用它们可以指导风险的控制工作。风险控制具体包括预防、抑制、转移、分担、增加和转化等方法。

（1)预防

风险预防是指采取预防措施，以减小损失发生的可能性及损失程度。兴修水利、建造防护林就是典型的例子。预防风险涉及一个现时成本与潜在损失比较的问题。若潜在损失远大于采取预防措施所支出的成本，就应采用预防风险手段。例如在用工过程，风险预防一般需要做好以下工作：

第一，完善企业人力资源管理信息系统。用工信息是人力资源管理的重要依据，信息不对称是产生职业道德风险和劳动契约风险的原因之一。为了防止这类用工风险的发生，必须完善企业人力资源管理信息系统，加强信息管理。为此，企业要重视人力资源管理信息系统的建设，全面收集企业内外部人力资源管理信息，加强信息的过程管理，加强对信息管理工作的监督和考评。例如要求员工提供与劳动合同履行直接相关的所有信息并通过多种方式予以核实；在日常用工过程中，加强员工绩效信息的收集固定工作并信息化等。

第二，加强规章制度管理。现代企业的运作应该有一套完善的规章制度来保证，比如，薪酬福利制度如果不合理，特别是如果执行不公，则会导致人员流失危机的发生；如果财务管理制度有漏洞，执行不力，则为职务侵占、挪用公款、公款消费等职业道德风险的滋生搭建了温床。加强规章制度管理的关键在于，建立权力之间的制衡机制，健全各项规章制度，加强监督管理，保证制度得到全面地履行。

第三，加强激励。实证研究表明，职业道德风险和员工流失风险事件发生的概率与激励是否得当到位密切相关，如果激励得当到位则能够减少风险事故的发生。为此，企业应强化激励机制，力争做到激励公平，做到多元化激励、差异化激励、人性化激励和长期化激励。

第四，缓解员工压力。适度的压力能够为工作带来动力，压力过大则会影响员工身心健康，带来员工健康方面的风险；同时，由于压力过大，员工为了减轻压力，有可能出现道德方面的风险，或者为了逃避压力，到其他企业工作，产生员工流失风险。通过减轻员工过大的生活和工作方面的压力，可以减少风险事故发生的概率。

（2)抑制法

一小部分用工法律风险可以采用回避的方法，避免风险事件的发生。而对于大部分风险事故，可以采取预防措施，减少风险发生概率，但上述两种方式还不足以完全消除风险。所以，在风险事件发生前就要预料风险事件发生后将出现的种种情况，事先采取措施，防止损失的扩大和蔓延；或者在风险事件发生后，能够根据情况及时采取措施减少损失，即抑制风险损失。抑制风险的措施常见的有以下几点：

第一，做好人才储备，保证员工流失后企业能正常运转。员工的流失都会直接影响到企业的正常运转，从而给企业造成经济损失。为了防止这种损失的发生，在培训员工时，要求他们会两种以上的工序操作，专中带普；在管理人员中普遍设置副职和助理职务，一旦正职缺位，副职可以随时行使正职职权；还可以建立干部储备制度，以满足各种缺员的需要；在签订劳动合同时，要求员工辞职需提前一个月通知企业。这些措施都可以保证员工流失后企业能正常运转。

第二，加强商业秘密保护，防止商业秘密泄露。每个企业都有自己的商业秘密，这些商业秘密是企业保持其竞争力的重要资源。员工流失后，有可能有意无意地泄露这些商业秘密，给企业造成损失，削弱其竞争力。因此，在工作中要特别注意商业秘密的保护，限制商业秘密知悉人员范围，只让必要的人知道，或者把这些秘密分散，只让员工知道一部分。

第三，做好竞业限制，防止培训费用损失。员工的流失会造成培训费用的损失，为此在培训时应签订竞业限制协议，给被培训者设定最低服务年限。

第四，多人负责客户，防止客户资源流失。客户是企业十分重要的资源，他们的流失会使企业陷入困境。为了避免或减少这种损失，对客户的管理和联系要以公司的名义进行，而且不能让同一个人与之保持联系。

第五，强化技术保护，防止技术流失。企业人员的流失，特别是技术人员的流失，会造成技术的流失，从而给企业造成损失。为此，企业应采取以下措施：建立企业技术档案，由专人负责掌管；研发阶段性的技术，要有阶段性的总结汇报，防止成果未出来时研发人员流失；企业的核心技术只能由少数人掌握，并要对他们进行重点管理。

第六，善待员工，防止企业声誉损失。员工流失后，有可能产生诋毁原企业的言行，给企业造成声誉上的损失。所以，企业的各项管理工作要注意公平、公正，要注意提升员工的士气和情绪。

第七，稳住企业人心，减少人员流失率。当企业流失的人员较多，而且流失的人员影响力又较大时，会造成企业人心涣散，使员工感到企业没有前途。为此，在平时管理中要注意各种非正式组织的存在，对非正式组织中的领导人物要给予高度重视。

第八，使用多样化的用工模式，增加人员补充渠道。在劳动用工之外，还可以使用劳务派遣、劳务外包和退休返聘等用工模式，一方面在员工流失时拓宽了人力资源补充渠道，另一方面也增加了用人单位的用工灵活度，减少了用工成本和用工负担，这是一种多样化的风险管理方法。

5.财务管理法

（1)转移法

风险转移是一种财务手段，是指公司通过某种安排，把自己面临的风险有意识地全部或部分转移给与其有相互经济利益关系的另一方承担。在现代市场经济中，转嫁风险并不是一种不道德的或违法的行为，相反它不仅是公司防范风险的合法手段，也是公司应用范围最广、最有效的风险管理手段。用工风险和其他风险相比，能够进行风险转移的情况比较少，主要可以采取以下方式：

第一，保险。为了防止员工因健康原因和人身意外伤害事故给企业造成损失，可以向保险公司投健康保险和雇主责任保险。对那些具有很大危险性的工作，如驾驶、爆破和野外作业等，投保尤为重要。职业责任保险也是通过保险转移风险的一种方式，它是以各种专业技术人员在从事职业技术工作时，因疏忽或过失造成合同对方或他人的人身伤害或财产损失导致的经济赔偿责任为承保风险的责任保险，这是由企事业单位投保的团体业务。通过投保把企业的专业技术人员在工作时因疏忽和过失造成的损失转移到保险公司。

第二，担保。担保是指保证人对被保证人的行为如不忠、违约或失误负间接责任的一种承诺。如果职业介绍所、猎头公司、推荐人向企业承诺，当他们所推荐的员工在应聘、工作和离职过程中有职务侵占、弄虚作假和违约行为时，由他们间接承担一部分责任。当然为取得这种承诺，用人单位需要向这些机构交纳一定的费用，并以合同形式规定中介机构或推荐人的责任。有了这种担保后，用人单位就可以把由于员工行为的不确定性带来的风险损失，转移到职业介绍机构、猎头公司和推荐人身上。

第三，业务外包。企业人力资源管理外包，是指企业将相关的人力资源管理活动部分的或全部的外包给供应商的过程。如企业可以用合同的形式把企业的招聘、考核、测评和培训等业务活动外包给专业服务机构，一方面，可以减少企业自己能力不足造成的管理风险，消除内部管理带来的徇私舞弊等道德风险的发生；另一方面，可以通过合同约定，对供应商的服务提出要求，当他们的服务达不到要求时，根据合同的约定要他们给付违约金或赔偿金，从而达到风险转移的目的。

第四，分散风险、明确责任的合同。即通过签订劳动合同、增加附加条款而分散风险、明确责任。在附加条款中要求应聘人员保证其提供的信息真实可靠，并规定由于应聘者提供虚假信息造成的一切后果和损失由其自己负责。许多工种对应聘者的身体、精神等条件要求很高，如果应聘者提供虚假信息蒙混过关，则为日后发生相应的风险事故留下隐患。这种隐患带来的损失可以通过签订明确责任的合同达到风险转移的目的。又如使用承揽、承包等用工模式，将本属于用工单位的法律责任转移给承揽人、承包人等。

（2)分担法

风险分担是指双方共担风险的风险管理方法，一般而言，它是信托公司作为受托管理资产的金融机构所特有的风险管理策略，是在风险管理中正确处理信托当事人各方利益关系的一种策略。例如，在设计以贷款方式运用信托资金的信托产品时，受益人的收益与受托人的报酬具有负相关性质。在用工管理实践中，该方法也时常被使用，例如，用人单位和劳动者约定业务提成在货款收回后才支付，就是让劳动者和用人单位分担货款支付不能的风险。这一做法在有些地方得到了司法实务的明确支持，例如，《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行)》第75条规定：“如劳动者与用人单位约定业务提成在货款收回后才支付的，该约定应认定为有效。员工请求业务提成，须在约定条件成就才能得到支持。如劳动者离职的，业务提成支付周期在一个月内的，用人单位应立即支付；业务提成约定在货款收回后才支付的，则用人单位可在条件成就后支付。”又如，通过股权激励，赋予员工一定的股权，使他们能够以股东的身份参与分享利润、承担风险。

（3)增加法

增加法，实际上是通过逆向思维提出的解决方案，一般人认为法律风险当然是越少越好，但是当有些很重要的法律风险企业无法控制时，可以采取增加法律风险的方式来解决。为什么蒙牛、伊利要建设自己的奶源基地？最根本的原因是如果不建设奶源基地，就很难控制含有非法添加剂的奶源进入自己的生产线，而一旦法律风险的后果发生，他们首先要承担责任，理论上他们在承担责任后可以找奶农赔偿，但实际上由于奶农没有完全的偿付能力，法律风险的大部分后果实际是由蒙牛、伊利来承担的，所以蒙牛、伊利唯一的选择就是通过延长产业链的方法增加自己法律风险的种类和数量，但同时也增加了自己对法律风险的可控性，从而达到解决法律风险目标的新思路。在人力资源管理实践中，也可以通过增加法来进行法律风险管理，例如使用员工推荐的方式招聘专业人才和中高层管理人员，虽然需要支付推荐人一定的报酬，似乎增加了用工成本，但是由于相对于其他招聘渠道，实际上招聘成本要低，而且由于推荐人对被推荐人一般很熟悉，同时出于信用，一般只会推荐自己信任的人，所以，被推荐人素质一般较高、可靠性强，并且不用花很长的时间去发现和筛选那些不知名的求职者，招聘成功率较高。另外，被推荐人也因为有熟人在这个企业工作，因而信任这个企业，应聘者就职后稳定性较高。即使离职，只要推荐人还在企业，一般也不会采取过激的手段，从而节省了离职的工作负担和经济成本。

（4)转化法

所谓转化法，是指将不利于自己的法律关系通过合法的方式转化为有利于自己的法律关系。例如，将劳动关系通过一定的方式合法地转化为聘用关系或者民事关系，从而不用支付加班费，在解除或者终止聘用关系或民事关系时也不用支付经济补偿，无疑节省了用工成本。