第三节　法律角度

人力资源法律风险管理，自然离不开对劳动法律法规的分析。除了常见的法律释义之外，笔者在这里提供一个全新的分析角度——法律义务责任模型。我们可以通过分析劳动法规定的法律义务责任模型来对人力资源管理法律风险进行比较准确的定性加量化分析。这里，笔者根据发生概率的高低，分为很低、较低、较高、很高、最高五种：

第一种法律义务责任模型：仅仅规定了法律义务，但没规定法律责任的，此时我们认为该法律风险发生概率很低。例如，《劳动合同法》第8条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；……”从该条规定来看，用人单位的如实告知义务是法定义务，不得以任何借口不予履行，但是无论是 《劳动合同法》还是 《劳动合同法实施条例》都没有规定用人单位未主动告知上述七项内容或者告知不全面时的法律责任。那它是否构成以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同从而可以被认定无效或被劳动者炒鱿鱼并向劳动者承担损害赔偿或经济补偿呢？从法律规定上分析，用人单位未主动告知上述七项内容或者告知不全面时并不能等同于欺诈。只有在用人单位故意告知劳动者虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使劳动者作出错误意思表示时，才可以认定为欺诈行为。所以，笔者认为，如果用人单位没有欺诈故意的，其直接法律风险为无。当然，这并不是鼓励用人单位不对劳动者告知，因为从管理角度而言它有利于消除用人单位和劳动者之间的信息不对称，增加劳动者日常工作的预期性和对单位的信赖性。另外，还可以减少不必要的间接法律风险。比如用人单位临时要求劳动者赴异地就职，要求劳动者到有职业危害的工作环境工作，劳动者均可以事先未受到告知为由拒绝。

第二种法律义务责任模型：规定了法律义务，但法律责任模型类似 “责令限期改正，不予改正的，处以××的罚款”，例如， 《劳动合同法实施条例》第33条规定：“用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。”由于这种模型赋予了用人单位一次改正的机会，而且有赖于执法部门的积极作为（尽管执法部门不作为时，劳动者可以起诉其行政不作为)，因此笔者将此类法律风险设定为较低。

第三种法律义务责任模型：规定了法律义务，其法律责任模型类似 “责令限期改正，并可以处以××的罚款”。例如，《劳动法》第41条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”否则，根据 《劳动保障监察条例》第25条：“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。”这里的用词是 “可以”不是 “应当”、“必须”，因此，是否处罚取决于劳动行政部门的自由裁量权。因此，这类法律风险仍然不是必然发生，在此，笔者将其法律风险设定为较高。

第四种法律义务责任模型：规定了法律义务，其法律责任模型类似 “先责令限期改正，并处以××的罚款”之类的，例如，《劳动合同法》第84条第1款规定：“用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。”这里没有 “可以”的用词，因此，一旦发现，必须给予处罚。相对于第三种模型，企业没有以改正来规避法律责任的机会，相对而言比第三种模型的法律风险要高得多，但是仍然有赖于执法部门的作为。在此，笔者将其法律风险设定为很高。

第五种法律义务责任模型：规定了法律义务，同时规定了法律责任，并且将违法救济权赋予劳动者，违法收益也归劳动者享有。因为该种法律责任的追究，无须依赖执法部门的作为，加上劳动者是直接受益人，其维权动力最强，因此，法律风险相对而言更高。例如，《劳动合同法》第82条第1款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”在此，笔者将此类法律风险设定为最高。