第三章 劳动合同和集体合同

【本章说明】本章是关于劳动合同和集体合同的规定，在劳动法中具有重要地位。我国就劳动合同制度专门制定了《劳动合同法》。因此，理解本章须密切联系《劳动合同法》。

第十六条 劳动合同的概念

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

建立劳动关系应当订立劳动合同。

�条文解读

本条是对劳动合同概念的界定和法律对签订劳动合同的要求。建立劳动关系的所有劳动者，不论是管理人员、技术人员还是原来所称的固定工，都必须订立劳动合同。“应当”在这里是“必须”的含义。对于劳动合同，《劳动合同法》进行了更为详细的规定。虽然劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系的协议，但是劳动合同的订立和劳动关系的确立还是有一定区别的。根据《劳动合同法》第7条规定，建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。换言之，只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系，不论劳动者是否签订了书面劳动合同，都将受到同等的保护。劳动合同的订立与劳动关系确立的关系可分为：（1）书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日起建立。劳动关系的建立后于书面劳动合同的签订日期，劳动关系建立日期之前的书面劳动合同只具有合同效力，如果合同一方违约，按照民事法律规定追究其违约责任。（2）实际用工在前，签订书面劳动合同在后的，劳动关系早于书面劳动合同建立，劳动关系的建立不受未签订书面劳动合同的影响。（3）劳动者在实际提供劳动的同时签订书面劳动合同的，劳动合同签订日期、劳动关系建立日期和实际提供劳动日期三者是一致的。用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，除劳动者自己不与用人单位订立劳动合同的情况外，逾期不签订的用人单位将承担法律责任。

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15.用人单位与劳动者建立劳动合同关系，应当采取何种形式？

根据《劳动法》第16条第2款的规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。同时，在《劳动合同法》第10条第1款中还规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。所以，劳动合同为要式合同，须采用书面形式订立。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同，且用人单位应当建立职工名册备查；用人单位和劳动者协商一致，经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章后，劳动合同生效。同时，劳动合同应当由用人单位和劳动者各执一份。

另外，用人单位与劳动者变更劳动合同，亦应当采用书面形式。对于已建立劳动关系，但是用人单位未同时与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。对于用人单位与劳动者在用工之前订立了劳动合同的，劳动关系自用工之日建立。

16.用人单位发生法定代表人变更、分立或合并情况时，如何处理劳动合同？

根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定，企业法定代表人的变更，不影响劳动合同的履行，用人单位和劳动者不需因此重新签订劳动合同。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《劳动法意见》）的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可以依照其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。

17.用人单位明知他人是尚未毕业的在校学生，仍与其签订劳动合同并履行合同权利义务的，该劳动关系是否成立？

即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定付出劳动；用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系。

18.企业在其有关劳动合同的制度中规定应与劳动者签订较长期限的劳动合同，又与劳动者签订短期劳动合同的，该劳动合同中关于期限的约定是否有效？

企业制定的有关劳动合同的制度，若制定程序、内容完全公开、符合企业相关规定，且组织员工对该制度进行学习，应当认定劳动者知悉该制度的内容。在没有任何证据证实签订劳动合同违背劳动者真实意思表示的情况下，劳动者主张因不了解企业劳动合同制度具体内容而在意思表示不真实的情况下与企业签订短期劳动合同，从而主张关于合同期限的约定无效的，不应得到支持。劳动合同中关于期限的约定有效。

关联参见

《劳动合同法》第7条；《劳动合同法实施条例》第4-7条；《劳动法意见》第12条

第十七条 订立和变更劳动合同的原则

订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。

�条文解读

本条规定了订立和变更劳动合同的原则。本条第1款中的“法律、行政法规”既包括现行的法律、行政法规，也包括以后颁布施行的法律、行政法规，既包括劳动法律、法规，也包括民事、经济方面的法律、法规。第2款中的“依法”是指订立劳动合同时所依据的现行法律和法规。

劳动合同依法订立即具有法律约束力，任何第三方不得非法干预劳动合同的履行。 劳动合同是合同的一种，应当符合合同法规定的订立合同的基本原则。但是劳动合同与民事合同又有着很大的不同，合同双方在地位上往往具有很大程度的不平等性，因此对于订立劳动合同的基本原则，法律特别强调了平等自愿和协商一致的原则，以期保护处于弱势地位的劳动者的合法权益。

除了《劳动法》规定的平等自愿、协商一致及合法性原则之外，《劳动合同法》对于劳动合同的订立，又特别提出了公平和诚实信用的原则，这些都是合同法以及民法的基本原则，其具体的含义，可以参酌民法上的相关规定。其中诚实信用原则，具体体现在了《劳动合同法》第8条的规定当中，即用人单位在招用劳动者之时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

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19.签订劳动合同时，用人单位违背劳动者意愿或者向劳动者收取定金、保证金、抵押金的，如何处理？

《劳动合同法》第9条明确规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以担保名义向劳动者收取财物。按此规定，用人单位不能向劳动者收取财物作为担保，也不能要求劳动者提供保证人作为担保，同时《劳动合同法》第84条赋予了劳动行政部门对设定担保行为进行监督检查的职权。劳动行政部门有权对用人单位设定担保行为进行监督检查，对用人单位要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的，劳动行政部门可以责令限期退还劳动者本人，按每一名劳动者500元以上2000元以下的标准处以罚款。用人单位设定担保行为对劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。用人单位违反本法规定，扣押劳动者身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，可以依照有关法律规定给予处罚。

同时《劳动合同法》规定，劳动合同订立应当平等自愿，协商一致，不允许一方将自己的意志强加于另一方。《劳动合同法》第26条规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立的劳动合同无效；第38条规定，用人单位以胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，此时用人单位需要支付经济补偿金；第39条规定，劳动者以胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同，不需要提前通知劳动者，也不需要支付经济补偿金。

【以案说法6】2011年1月，赵某进入某保健品公司上海销售公司，任市场拓展部经理。一年后，总经理认为赵某主导的市场拓展和公关工作效果不明显，于是决定将赵某的薪资向下减低3个级别，而赵某认为，2011年度的销售业绩不明显，主要原因不在自己，于是将公司告上仲裁庭。仲裁庭经审理后裁决：公司减薪行为违法，应补发相应工资给赵某。通常而言，企业出于生产经营的需要，可能会面临对部分员工的工作岗位以及薪酬进行调整的情况，但是企业进行调岗调薪要有法定或约定的基础。如果双方协商一致，调整员工的薪酬是出于自愿的劳动合同变更，一般也不会发生争议。

关联参见

《劳动合同法》第3、29、33-35、84条；《劳动法意见》第6-50条

第十八条 无效劳动合同

下列劳动合同无效：

（一）违反法律、行政法规的劳动合同；

（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

�条文解读

本条是关于无效劳动合同的规定。无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。劳动合同的无效由人民法院或劳动争议仲裁委员会确认，不能由合同双方当事人决定。

对于无效的劳动合同，《劳动法》只规定了两种，是比较简单的。对这一问题，《劳动合同法》第26条进行了补充规定，规定下列劳动合同无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

这里，“欺诈”是指当事人一方故意制造假像或隐瞒事实真相，欺骗对方，诱使对方形成错误认识而与之订立劳动合同；“胁迫”是指当事人以将要发生的损害或以直接实施损害相威胁，一方迫使另一方处于恐惧或者其他被胁迫的状态而签订劳动合同，胁迫可能涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面；“乘人之危”是指一方当事人乘对方处于为难之际，为谋取不正当利益，迫使对方违背自己的真实意愿与己订立合同。

对于违法的劳动合同，《劳动合同法》与《劳动法》相比，进行了更为准确的界定，即只有违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同才无效。第1款第1项中“法律、行政法规”与第17条解释相同。法律、行政法规包含强制性规定和任意性规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自治，即当事人在合同中不得合意排除法律、行政法规的强制性适用，如果当事人排除了强制性规定，则构成劳动合同无效的情形。而如果是排除一般性规定的适用，则不构成合同的无效。这里的强制性规定，主要是指国家制定的关于劳动者最基本劳动条件的规定，包括最低工资、工作时间、劳动安全与卫生法律法规等。劳动合同的无效，经仲裁未引起诉讼的，由劳动争议仲裁委员会认定；经仲裁引起诉讼的，由人民法院认定。

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20.劳动合同无效的法律后果是什么？

根据《劳动合同法》第28条的规定，劳动合同被确认无效，劳动者已经付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或相似岗位劳动者的劳动报酬确定。包括无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的，由被处理的单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬。用人单位与劳动者有恶意串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形除外。

根据《劳动法》第97条的规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

无效劳动合同被依法确认，还会导致特殊的法律后果。主要有：（1）返还向劳动者收取的保证金或抵押证件等物品。（2）用人单位过错导致合同全部无效，若双方主体合法，劳动者要求订立合同的，在合同终止的同时，用人单位应与之订立劳动合同。（3）用人单位使用童工的，负有对童工安置、治疗和赔偿的责任，并承担相应的行政或刑事处罚。（4）涉及当事人故意损害国家或公共利益的，应当按规定追缴故意一方或双方取得或者约定取得的财产，收归国家所有。

21.职工已达到法定退休年龄，超出退休年龄的劳动合同是否还有效？

《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第1条1款规定，男性年满60周岁，女性年满50周岁的应当办理退休。《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第4条规定，党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，男年满60周岁，女年满55周岁，参加革命工作年限满10年的，可以退休。《劳动法》第18条规定，违反法律、行政法规的劳动合同无效。无效劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。超出退休年龄的劳动合同，与国家行政法规相抵触，因而是无效的。用人单位与劳动者签订劳动合同不能违反国家的法律和行政法规，违反国家规定签订的劳动合同即使双方当事人签字同意也是无效的。

【以案说法7】工人张某在进行甲建筑公司承包的一项厂房拆除工程时，因施工事故受伤。张某向甲建筑公司索赔时，甲建筑公司出具了张某亲笔签名的招工登记表一份，上注明“工伤概不负责”，甲建筑公司据此拒绝对张某进行赔偿。

我国宪法明文规定，对劳动者实行劳动保护。这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护。本案中，甲建筑公司作为雇主，理应对雇员依法予以劳动保护，却在招工登记表中注明“工伤概不负责”。这是违反宪法和有关劳动法规的，属于无效民事行为。因此，甲建筑公司应当对张某所受损害进行赔偿。

第十九条 劳动合同的形式和内容

劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：

（一）劳动合同期限；

（二）工作内容；

（三）劳动保护和劳动条件；

（四）劳动报酬；

（五）劳动纪律；

（六）劳动合同终止的条件；

（七）违反劳动合同的责任。

劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。

�条文解读

本条是对于劳动合同内容和形式的规定。《劳动法》规定劳动合同必须采取书面的形式订立，对此，《劳动合同法》又进一步作出了详细的规定，其第10条要求已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

对于劳动合同的内容，即其应当具备的条款，《劳动合同法》第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

本条中“协商约定其他内容”是指劳动合同中的约定条款，即劳动合同双方当事人除依据本法就劳动合同的必备条款达成一致外，如果认为某些方面与劳动合同有关的内容仍需协调，便可将协商一致的内容写进合同，这些内容是合同当事人自愿协商确定的，而不是法定的。用人单位与劳动者可以约定的其他内容包括试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

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22.用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，应承担何种法律后果？

用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但实践中，没有签订劳动合同的现象大量存在。对此，《劳动法》第98条和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条均规定，用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动合同法》颁布实施后，对上述问题，作了更进一步明确、严格的规定，该法第82条第1款规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。另外，根据《劳动合同法》第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

同时，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，导致与劳动者约定的劳动报酬不明确，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。

23.试用期、见习期和学徒期应如何约定？

根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第3条规定，如果约定试用期，则试用期应包括在劳动合同期限中，也就是说在试用期期间用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费用；试用期满，合同期未满而用人单位依据《劳动法》第24、27条的规定解除劳动合同计发经济补偿金时，应将试用期计算在工作时间内。约定试用期的长短应根据合同期限的长短而定。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。另外，《劳动合同法》第19条第2款明确规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

试用期是用人单位与劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的考察期，一般情况下适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。因此，在试用期内劳动者若被证明不符合录用条件，用人单位可随时解除合同，而劳动者在试用期内认为用人单位的工作不适合自己，也可随时解除合同。学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式。目前，这一培训方式仍在继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。见习期是大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的一种见习制度，期限为一年。综上所述，试用期与学徒期，或与见习期可以在劳动合同中同时约定，执行时应注意相互衔接好。这方面的具体规定请见《劳动部办公厅对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》。

24.用人单位可否与劳动者约定服务期并约定劳动者违约时应支付违约金？

劳动合同法对服务期的约定进行了严格的限制，只有用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以与该劳动者订立协议，约定服务期。除此之外的解决户口、提供住房、配备专车等特殊待遇都不能成为约定服务期的理由。

25.劳动者在劳动合同中承担违约金的情形有哪些？

当事人可以在劳动合同中约定违约金，其中用人单位承担违约金的情形法律没有限制。而劳动者承担违约金的情形只有以下两种：（1）在培训服务期约定中约定违约金。（2）在竞业限制约定中约定违约金。除上述两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。

26.劳动合同中未约定劳动报酬怎么办？

用人单位未在用工的同时与劳动者订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，按照同工同酬的原则对劳动者发放劳动报酬。

【以案说法8】上海某科技公司招聘了一位研发部经理。人事经理在代表公司与该研发部经理订立劳动合同时，并没有特别约定薪资一项，因为公司之前未有相关岗位的具体薪资规定，只是口头上说明根据工作绩效具体确定，但双方最后还是签署了这份为期3年的劳动合同。6个月后，公司对该研发部经理的表现不满意，意欲解除与该研发部经理的劳动合同，人事经理认为双方签署的是没有法定条款的劳动合同，所以双方存在的是事实劳动关系。公司终止事实劳动关系只需提前30天通知，无需找出其他的理由。本案中，劳动合同中对薪资事项没有约定，可以视为约定不明，并不影响劳动合同的效力。至于人事经理所说双方形成事实上的劳动关系，这种说法是没有法律依据的。

关联参见

《劳动合同法》第11、16-18、58、59条；《劳动合同法实施条例》第16、17条

第二十条 劳动合同的期限

劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。

�条文解读

本条是关于劳动合同期限的规定。劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。

第一种，有固定期限合同，是指劳动合同中明确规定合同的有效期限。劳动合同约定固定期限，可以是长期的，如五年以上；也可以是短期的，如一年、两年等。

第二种，无固定期限合同，是指劳动合同不约定具体期限。通常，劳动合同约定无固定期限都是长期的，只要在履行过程中不发生法定解除劳动合同的事项或者行为，劳动合同的有效期可至劳动者退休。

第三种，以完成一定工作任务为期限的合同，是指经劳动合同双方约定，用人单位招用劳动者完成特定的工作任务，一旦工作任务完成，劳动合同自行终止。这种劳动合同的有效期限，以完成工作任务的时间为限。因此，其有效期可能为数周、数月，也可能长达数年。

本条中“当事人双方同意续延劳动合同的”，是指已有劳动合同到期，双方同意延续的，并非指原固定工同意而一律订立无固定期限的劳动合同。“劳动者在同一用人单位中连续工作满十年”要从以下两个方面理解：一是与签订劳动合同的次数和劳动合同的期限都没有关系，这十年中从前到后劳动者可以签订多个劳动合同，每个劳动合同的期限都可以不同。如劳动者的劳动合同一年一签，连续签了十次，属于本规定中连续工作满十年的情形。再如，劳动者与用人单位先签订了两年期限的劳动合同，后出于种种原因，接下来一年没有签订书面劳动合同，之后几年又签订了书面劳动合同，只要连续工作满十年，就属于本规定的情形。二是工作必须是连续的，中间不得有间断。如有的劳动者在用人单位工作五年后，离职到别的单位去工作了两年，然后又回到了这个用人单位工作五年。虽然累计时间达到了十年，但是工作期限有所间断，不属于本规定的情形。

劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。在计算医疗期、经济补偿时，“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为同一概念，也不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间。

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27.何种情形下可以签订无固定期限劳动合同？

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第14条进一步规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。

除了用人单位与劳动者自愿签订的以外，还有一种是“视为”已签订无固定期限劳动合同的情形，即用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法实施条例》第9条规定：“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。”第10条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”第11条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。”

28.“临时工”能否与用人单位签订无固定期限的劳动合同？

自劳动法实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的，因此，过去意义上相对于“正式工”而言所谓的“临时工”已经不存在。用人单位在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。对于在本企业连续工作已满十年的“临时工”，续订劳动合同时，也应当按照劳动法和劳动合同法的规定，如果本人提出要求，应当订立无固定期限的劳动合同，并在劳动合同中明确其工资、保险福利待遇。用人单位及劳动者本人应当按照国家规定缴纳社会保险费用，并享受有关保险福利待遇。

29.连续订立二次固定期限劳动合同的次数应如何计算？

《劳动合同法》第14条第2款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”第97条第1款规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”

因此，连续订立二次固定期限劳动合同的次数应从《劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起算，若劳动合同期限横跨《劳动合同法》实施前后，双方当事人在劳动合同期限届满后续订劳动合同的，属于第一次订立固定期限劳动合同，下次续订时才发生是否可以订立无固定期限劳动合同的问题。

30.劳动合同的期限应当如何计算？

在固定期限劳动合同中，涉及劳动合同期限的计算。《劳动合同法实施条例》第7条规定，用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前一日应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。对于劳动合同期限最后一天的截止时间问题，《劳动部办公厅关于劳动合同期限问题的复函》第2条规定以劳动合同期限最后一天的24时为准；如果有工作任务而超过最后一天24时的，应以完成工作任务的时间为准。

31.无固定期限的劳动合同在何种情形下可以解除？

无固定期限的劳动合同也是劳动合同的一种类型，在履行过程中，任何一方由于某种原因希望或已提出解除劳动合同，另一方只要表示同意，双方达成一致意见，就可以依照法律规定解除劳动合同。当法律规定的可以解除劳动合同的条件出现，或当事人在合同中约定的可以解除劳动合同的条件出现，无固定期限的劳动合同就可以依法定条件或约定条件解除。《劳动合同法实施条例》第18条规定了劳动者可以与用人单位解除劳动合同的十三种情形，第19条规定了用人单位可以与劳动者解除劳动合同的十四种情形。

【以案说法9】北京某IT公司招聘了一批研发人员，并与之均签订了一年的劳动合同。由于新接一批软件类工程，公司与这批研发人员续签了1年的劳动合同。工程陆续完工时，公司通知这批研发人员期满终止不再续签。但其中部分研发人员提出不同意见，认为两次签订固定期限劳动合同后，劳动者就享有和公司签订无固定期限劳动合同的权利。公司不同意这种说法。依据《劳动合同法》的规定，连续两次签订固定期限劳动合同的员工，可以与企业订立无固定期限劳动合同。而此时，在是否同意与员工续签的问题上，企业是没有选择权的。

关联参见

《劳动合同法》第12-15条；《劳动合同法实施条例》第9-12条、第18-19条；《劳动法意见》第22条；《劳动争议解释》第16条

第二十一条 试用期条款

劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。

�条文解读

本条是关于劳动合同试用期的规定。试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或劳动工种的劳动者。试用期，是指用人单位对新招收的职工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。

试用期最长为6个月，《劳动合同法》第19条根据劳动合同期限的不同情形进行了区分：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。另外，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

�应用

32.劳动者在试用期期间享有哪些权利？

劳动者在试用期期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利，还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。不能因为试用期的身份而对劳动者的上述权利加以限制，与其他劳动者区别对待。

33.对于试用期，法律有哪些方面的限制？

为了防止用人单位滥用试用期的规定侵害员工利益，法律对试用期的适用进行了限制，具体包括：

（1）对试用期的期限进行了限制。根据《劳动法》第21条、《劳动合同法》第19条第1款的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。

（2）对试用期适用的范围进行了限制。根据《劳动合同法》第19条第3款之规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

（3）对试用期的适用次数进行了限制。根据《劳动合同法》第19条第2款之规定，用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

（4）对试用期适用主体进行了限制。根据《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》和《劳动法意见》的精神，劳动合同试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。

同时，《劳动合同法》第19条第4款还规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

《劳动合同法实施条例》第15条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”

34.试用期期间用人单位是否需给职工缴纳社会保险？

单位应当为试用期内的劳动者缴纳社会保险。 根据《劳动合同法》规定，试用期包含在劳动合同期限内。既然试用期属于劳动合同期限的范围，员工就有权享受各项社会保险，即养老保险、工伤保险、医疗保险等。如果单位没有在职工试用期期间缴纳社会保险，可以在正式签订劳动合同之后为职工补缴。

【以案说法10】小强与一家单位签订的劳动合同中，双方约定合同期为3年（其中试用期为3个月），月工资为600元。工作一个多月后，单位发工资时却没有小强的工资。小强去找老板询问时，老板说，由于小强还在试用期，因此还没有工资，等到试用期结束后小强才可以领到。本案中试用期内劳动者提供了正常的劳动，用人单位应当发给工资。工资是劳动者提供劳动应当得到的经济报酬，只要劳动者为用人单位提供了劳动，用人单位就应当依照双方约定或者法律的规定发给劳动者报酬。

关联参见

《劳动合同法》第19-20条；《劳动合同法实施条例》第15条；《劳动法意见》第18、19条

第二十二条 保守商业秘密之约定

劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

�条文解读

本条是关于劳动合同中保守商业秘密之约定的规定。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，商业秘密包括两部分：非专利技术和经营信息。如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。获得商业秘密的合法手段包括：独立开发获得、合法购买、从公开渠道观察获得、合法接受许可获得及通过反向工程获得等。

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

�应用

35.如何认定竞业禁止条款的效力？

竞业禁止是指负有特定义务的劳动者从原用人单位离职后，在一定期间内不得自营或为他人经营与原用人单位有直接竞争关系的业务。根据有关法律、行政法规的规定，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业禁止条款，同时应约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者一定的竞业禁止经济补偿；未约定给予劳动者竞业禁止经济补偿，或者约定的竞业禁止经济补偿数额过低、不符合相关规定的，该竞业禁止条款对劳动者不具有约束力。

36.因用人单位商业秘密被侵害而发生的劳动争议，仲裁委员会可否受理？

根据《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》，劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。

劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。

37.劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应如何进行赔偿？

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条规定， 劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。此外，《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》规定，《反不正当竞争法》第20条第1款规定了被侵害的经营者的损失难以计算时，确定侵权人赔偿的项目；第2款规定了被侵害的经营者的合法权益受到侵害，可以向人民法院提起诉讼。原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第5、6条关于按《反不正当竞争法》第20条规定执行的含义，是指适用第1款的规定。

38.竞业限制适用于单位的哪些人员?

竞业限制的人员限于用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前述人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

39.劳动合同终止或解除后的竞业限制条款未约定经济补偿费或用人单位拒绝给付劳动者经济补偿费的，该条款对劳动者是否有效？

劳动合同终止或解除后的竞业限制是指承担保密义务的劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。这项制度的目的是保护企业的利益，但它同时限制了劳动者的择业自由。工资等劳动报酬是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬，劳动报酬主要是劳动者参加劳动的分配所得，不是劳动力出卖的对价，保守用人单位的商业秘密虽是劳动者的法定义务，但竞业限制补偿是劳动合同终止或解除以后不能就业或限制从业期间的补偿，就像解除合同的经济补偿金不应当包含在工资之内一样，没有约定经济补偿费的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。另外，如果用人单位拒绝在竞业限制期限内给付劳动者经济补偿的，该竞业限制条款对劳动者也不具有约束力。同时，如果单纯限制劳动者的竞争活动，而不对劳动者提供公平、有效的对价补偿，必然会剥夺劳动者的择业自由权与生存发展权，因此，劳动者履行竞业限制条款规定的义务，就有权获得相应的合理的补偿费。

根据《劳动争议解释（四）》的相关内容，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

【以案说法11】2010年，万某进入甲科技公司工作，担任高级技术人员。双方签订了一份《服务自愿书》，约定万某应保守公司秘密，并承诺在离职后二年内不从事或协助他人从事与公司有竞争性的工商业活动，如违反承诺应将本人已从公司领取的薪酬、福利金等全额赔偿给公司。双方并未对竞业限制补偿金作出约定。2014年，万某辞职进入与甲科技公司存在竞争关系的乙公司工作，甲公司遂以万某违背《服务自愿书》约定为由，要求万某支付违背竞业限制的赔偿金。

由于竞业限制协议在一定程度上损害了劳动者的择业自由，阻碍了人才的自由流动，因此竞业限制补偿金主要是针对劳动者离职后不能自由择业而带来的损失。本案中，《服务自愿书》仅单方面强调万某的义务，没有约定甲科技公司的义务，且甲科技公司也未向万某支付竞业限制补偿金。《服务自愿书》中约定的条款，不合理地免除甲科技公司的法定责任、排除劳动者的权利，违背了公平和等价有偿的基本原则，应属无效，万某没有遵守竞业限制条款的义务。

关联参见

《劳动合同法》第23条

第二十三条 劳动合同的终止

劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。

�条文解读

本条是关于劳动合同终止的规定。对于劳动合同的终止，《劳动法》只规定了两种终止的情形，《劳动合同法》对于劳动合同终止作了更为详细的规定。

[劳动合同终止情形]

有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

[劳动合同终止的经济补偿]

有下列终止劳动合同情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的；（二）因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；（三）因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同。

劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿；如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿；如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。较《劳动法》的规定，本项经济补偿是增加规定。

�应用

40.劳动合同的终止与解除有何区别？

劳动合同的终止，是指劳动合同所确立的劳动关系因合同解除以外的法律事实而消灭。根据《劳动法》与《劳动合同法》的相关规定，劳动合同的终止与解除主要有以下几方面的区别：（1）阶段不同。劳动合同终止是劳动合同关系的自然结束，而解除是劳动合同关系的提前结束。（2）结束劳动合同关系的条件不同。劳动合同终止的条件中，用人单位与劳动者不得在《劳动合同法》第44条规定的法定终止条件之外约定其他的终止条件；而劳动合同解除的条件中，除法定条件外，双方可协商一致约定合同解除的条件或解除合同。此外，二者法定条件的内容也完全不同。（3）预见性不同。劳动合同终止一般是可以预见的，而劳动合同解除一般不可预见。（4）适用原则不同。劳动合同终止受法律约束的程度较高，更多地体现社会法的性质和国家公权力的介入，体现对劳动者的倾斜保护；而劳动合同解除受当事人意思自治的程度多一点，一般遵循民法的原则和精神。

41.劳动合同期满后，用人单位能否一律终止合同的履行？

一般而言，劳动合同期满，除双方续订劳动合同之外，用人单位与劳动者之间的劳动合同终止履行，双方应按约定的方式即行办理终止合同手续。用人单位应在终止之日发给劳动者终止合同证明书、支付经济补偿金等，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。但是，根据《劳动合同法》第45条的规定，有《劳动合同法》第42条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时才终止。其中，劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动合同终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

42.劳动合同期满后，用人单位继续使用劳动者又不补签劳动合同的，双方的劳动关系是否存续？

劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。由于劳动关系自用工之日起建立，因此，即使用人单位没有补签劳动合同，但只要继续使用劳动者，双方之间的劳动关系就继续存续。用人单位应在前一劳动合同终止之日后劳动者继续提供劳动的第一天起一个月内，与劳动者订立书面劳动合同。否则，超过一个月就要向劳动者每月支付2倍工资，超过1年的还要与劳动者订立无固定期限劳动合同。

【以案说法12】郑某是上海市某纺织集团公司的一名无固定期限劳动合同制男性员工，于2010年10月31日满60周岁。由于一年前公司管理层曾与郑某就双方签署《内部退养协议》未能达成一致，公司管理层对郑某心有不满，一再要求人力资源部在合适的时候处理该员工。2010年10月31日，公司人力资源部向郑某发出书面终止劳动合同通知，告知郑某由于其已经达到法定退休年龄，故双方劳动合同自2010年11月1日起终止。本案中，郑某虽已达到法定退休年龄，但还需要依法办理相关退休手续，退休手续办完以后才真正意味着可以开始依法享受基本养老保险待遇。因此，该公司的做法是不当的。

关联参见

《劳动合同法》第44-46条；《劳动合同法实施条例》第13、21条

第二十四条 劳动合同的合意解除

经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。

�条文解读

本条是关于合意解除劳动合同的规定。按照法律规定，劳动合同订立之后，双方当事人都应当认真履行，任何一方不得因后悔或者难以履行而擅自解除劳动合同。但是如果发生特殊情况，使继续履行合同不可能、没有必要或者会招致一方或者双方利益的损害时，法律规定可以解除劳动合同。解除劳动合同，是指在劳动合同订立后，尚未履行或者未全部履行之前，由于一定情况的变化而提前终止劳动合同。解除劳动合同后，合同未履行的部分不再履行，对当事人不再发生法律效力。

�应用

43.协商解除劳动合同时，用人单位是否需要支付给劳动者经济补偿？

对于协商一致解除劳动合同的情形，《劳动合同法》第46条规定，如果解除劳动合同是用人单位提出来的，则用人单位需要支付补偿金。在解除劳动合同是劳动者提出来的情况下，用人单位就不需要支付补偿金。

【以案说法13】张某在甲公司担任操作员，每月工资人民币1100元，甲公司发放工资的形式为在工资单上签名后领取现金，双方未签订劳动合同。后甲公司以工作调整为由辞退张某，张某在辞退证明上签名并与甲结算了工资。后张某为此向区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。本案中，甲公司辞退张某，张某在辞退证明上签名并与甲结算了工资，可视为双方协商一致解除劳动关系，甲公司应按张某的工作年限和解除劳动合同前12个月的月平均工资给予张某经济补偿。

关联参见

《劳动合同法》第36条；《劳动合同法实施条例》第18、19条

第二十五条 过失性辞退

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

（四）被依法追究刑事责任的。

�条文解读

本条是关于劳动者因过失而被解除劳动合同的情形的规定。对此，《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

本条第3项中的“重大损害”，因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，应由企业内部规章来规定，立法机关在全国没有作统一解释。若用人单位以此为由解除劳动合同，与劳动者发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动争议仲裁委员会根据企业类型、规模和损害程度等情况，对企业规章中规定的“重大损害”进行认定。

�应用

44.用人单位应如何证明劳动者在试用期期间不符合录用条件？

用人单位以不符合录用条件为由解除劳动合同必须在试用期内，而不能在试用期外。在实践中，用人单位关键要把握“证明”二字。即有充分的事实来说明劳动者不符合录用条件，而且必须是劳动者自身的原因导致不符合录用条件。录用条件必须由用人单位在招工简章或招工启事中加以明确。具体而言，用人单位需证明：（1）工作岗位的录用条件是什么，需要有具体描述；（2）劳动者在试用期内的表现如何，需要有客观的记录和评价。劳动者在试用期内如果确有《劳动合同法》第39条和第40条规定的情形时，用人单位可以单方面决定解除劳动合同。

45.用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同需满足什么条件？

适用这一项要符合以下三个条件：首先，规章制度的内容必须符合法律、法规的规定，而且是通过民主程序公之于众的。其次，劳动者的行为客观存在，并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度。何为“严重”，一般应以劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度依此限度所规定的具体界限为准。第三，用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理的，并符合相关法律、法规规定。

46.用人单位可否以劳动者兼职为由解除劳动合同？

我国有关劳动方面的法律、法规虽然没有对“兼职”作出禁止性的规定，但作为劳动者，完成本职工作，是其应尽的义务。从事兼职工作，在时间上、精神力上必然会影响到本职工作。作为用人单位，对一个不能全心全意为本单位工作，并严重影响到工作任务完成的人员，有权与其解除劳动合同。

根据《劳动合同法》第39条的规定，符合下列情形之一的，用人单位可以单方面解除劳动合同：（1）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的；（2）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。需要注意的是，必须是给用人单位造成“严重”影响，如果影响轻微，用人单位不能以此为由与劳动者解除合同。

47.劳动者提供虚假资料，用人单位可以解除劳动合同吗？

根据《劳动合同法》规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同。

劳动者如通过提供虚假资料（例如假文凭、假证件、假就业经历等）骗取用人单位信任，与用人单位签订劳动合同，一经用人单位发现，单位则完全可以依据上述规定与之解除劳动合同而不视为违约。

当然，需要注意的是，当用人单位欲以上述理由解除与职工的劳动合同时，需要提供相应的证据。

48.女职工在孕期严重违纪，单位是否可以解除劳动合同？

如果劳动者具有《劳动合同法》第42条规定的用人单位不能解除劳动合同的情形，但同时也符合《劳动合同法》第39条规定的用人单位可以即时解除劳动合同的情形，那么，用人单位是否可以解除劳动合同呢？ 答案是可以。这是因为，《劳动合同法》第42条所规定的不能解除劳动合同的情形，仅限于不得按照该法第40条、41条的规定解除劳动合同，而如果用人单位按照本法第39条的规定解除劳动合同，并没有违反《劳动合同法》的规定。

因此，女职工在孕期严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。

【以案说法14】王某系某公司职工，主要管理公司食堂账本。某公司因管理需要，要求王某提供食堂原始账本以供核查。王某两次拒绝提供，某公司遂以王某严重违反公司规章制度为由，解除了与王某的劳动关系。王某不服，诉至法院。本案中，某公司两次通知王某，要求王某提供食堂原始账本，配合公司核查，但王某坚持扣留某公司食堂原始账本，拒绝配合某公司核查，影响某公司员工食堂正常营运，严重违反了某公司规章制度，某公司解除与王某的劳动关系并不违反法律规定。

关联参见

《劳动法合同法》第39条；《劳动合同法实施条例》第19条；《劳动法意见》第28-31条

第二十六条 非过失性辞退

有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

�条文解读

本条是关于用人单位非过失性解除劳动合同的规定。本条规定情况下的劳动合同的解除，不是因为劳动者存在过错，而是因为客观情况变化致使劳动合同无法履行。对于这种情形下的解除，《劳动合同法》与《劳动法》的规定基本相同。

[医疗期]

本条第1项指劳动者医疗期满后，不能从事原工作的，由原用人单位另行安排适当的工作之后，仍不能从事另行安排的工作的，可以解除劳动合同。这里的“医疗期” ，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

[不能胜任工作]

本条第2项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

[如何认定解除劳动合同所指的“客观情况”？]

本条第3项中的“客观情况”指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除《劳动法》第27条所列的客观情况。

�应用

49.单位与职工约定“业绩不好合同就终止”，该约定有效吗？

根据《劳动合同法》规定，必须在符合法律规定的条件下，劳动合同才可以终止，而不可以由双方自由约定劳动合同终止的条件。

虽然依据《劳动法》规定，劳动合同双方当事人可以自行约定终止条件，但基于后法优于前法的原则，《劳动合同法》生效施行以后，《劳动法》的上述规定自动失效。

50.劳动者不能胜任工作被辞退，单位给补偿吗？

根据《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。

单位以不能胜任工作为由解除劳动合同需要满足3个条件：

（1）劳动者被证明不能胜任工作；（2）在劳动者不能胜任工作后，单位要为其进行培训或者调整工作岗位；（3）之后仍然不能胜任工作。

51.客观情况发生重大变化双方不能协商变更，单位解除合同给补偿吗？

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

在这种情况下，单位解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金。

当然，如果客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行，劳动者也可以提出解除劳动合同。

但相关法律并没有规定，就此情况下劳动者解除劳动合同，用人单位必须支付经济补偿金。因此，如果发生这种情况，劳动者应慎重主动提出解除劳动合同。

52.劳动者患有难以治疗的疾病，用人单位在医疗期内终止劳动合同，劳动者起诉要求继续履行的，法院应如何处理？

患有癌症、精神病等难以治疗的特殊疾病的劳动者，应当享受24个月的医疗期。医疗期内劳动合同期满，劳动合同应当延续至医疗期满时终止。用人单位在医疗期内违法解除或者终止劳动合同，劳动者起诉要求继续履行劳动合同的，人民法院应当判决撤销用人单位的解除或者终止通知书。

【以案说法15】2015年，王某进入甲公司从事销售工作。甲公司在其《员工手册》中规定，公司员工每年进行年度绩效考核，考核结果从优到差分为A、B、C、D四个等级。王某第一年考核结果为D等，甲公司遂为王某调整了工作岗位。调整岗位后，王某当年的业绩考核结果仍为D等，甲公司遂以王某不能胜任工作，经转岗后，仍然不能胜任工作为由，与王某解除了劳动合同，王某不服，提起劳动仲裁，请求甲公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金。仲裁委经审理认为，劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。因此，甲公司以王某经转岗后仍不能胜任工作为由解除劳动合同依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王某支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

关联参见

《劳动合同法》第40条；《劳动合同法实施条例》第19条；《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》

第二十七条 用人单位经济性裁员

用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

用人单位依据本条规定裁减人员，在6个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

�条文解读

本条是关于企业经济性裁员的规定。其中，本条中的“法定整顿期间”指依据《企业破产法》的破产程序进入的整顿期间。“生产经营状况发生严重困难”，可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。“报告”仅指说明情况，无批准的含义。“优先录用”指同等条件下优先录用。

对于经济性裁员的条件和适用情形，《劳动合同法》作出了更为详细的规定，根据《劳动合同法》第41条，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

除了上述适用条件和适用情形的限制外，对于经济性裁员，法律还规定了裁减人员的限制。主要有两种限制，一是禁止裁减的人员；二是应当优先留用的人员。禁止裁减的人员，主要有以下几类：（1）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（2）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（3）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。优先留用的人员，主要有以下几类：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

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53.用人单位进行经济性裁员应当经过何种程序？

根据《企业经济性裁减人员规定》，用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：（1）提前三十日向工会或全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；（2）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法；（3）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；（4）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；（5）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。

54.用人单位在裁员时应当注意哪些情况？

用人单位裁减人员时，应注意做到以下几点：

第一，裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

第二，用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第三，用人单位有条件的，应为被裁减人员提供培训或就业帮助。

第四，对于被裁减而失业的人员，参加失业保险的，可到当地劳动就业服务机构登记，申领失业救济金。

第五，工会或职工对裁员提出的合理意见，用人单位应认真听取，用人单位违反法律、法规规定和集体合同约定裁减人员的，工会有权要求重新处理。

55.职工被裁员后又被重新录用的工作年限应当如何计算？

按照《劳动法》第27条和《劳动合同法》第41条的规定，进行经济性裁员的用人单位在六个月内招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在六个月内又被原用人单位重新招用的，对劳动者被裁减前和重新招用后的工作年限应当连续计算为工作年限。

56.对企业一次性裁员的数量和比例有何特殊规定?

《劳动和社会保障部办公厅关于企业一次性裁员超过一定数量和比例问题的复函》规定，除关闭破产企业外，原则上企业从业人员在500人以上、2000人以下，一次性裁员超过10％的，企业从业人员在2000人以上，一次性裁员超过200人的，要事先向当地劳动保障行政部门报告。各省、自治区、直辖市可以根据上述原则，结合本地区经济发展和结构调整的实际情况，确定具体数量和比例。

57.企业破产或倒闭的，需要向劳动者支付经济补偿吗？

用人单位被依法宣告破产的，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

在上述情况下，劳动合同无法履行而不得不终止，是基于用人单位方面的原因而非劳动者过错造成的，因此用人单位向劳动者支付经济补偿是天经地义的事情。

关联参见

《劳动合同法》第41条；《劳动法意见》第25条；《企业经济性裁减人员规定》

第二十八条 用人单位解除劳动合同的经济补偿

用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。

�条文解读

本条是关于用人单位解除劳动合同的情况下对劳动者进行经济补偿的规定。本条中的“依照国家有关规定”是指国家法律、法规和人力资源和社会保障部制定的规章及其他规范性文件。

《劳动合同法》关于经济补偿的规定，不仅限于解除劳动合同的经济补偿，还包括终止劳动合同的经济补偿。根据《劳动合同法》第46条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照《劳动合同法》第36条（协商解除劳动合同的情形，对应于《劳动法》第24条）规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照《劳动合同法》第40条（无过失辞退的情形，对应于《劳动法》第26条）规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照《劳动合同法》第41条第1款（经济性裁员的情形，对应于《劳动法》第27条）规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照《劳动合同法》第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照《劳动合同法》第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。

这里要注意在协商解除劳动合同的情形下，对于是否支付经济补偿金，《劳动法》和《劳动合同法》规定是不同的。《劳动法》规定一律要支付经济补偿金，而《劳动合同法》则规定，只有用人单位首先提出解除协议的，才应当支付经济补偿金。由劳动者提出解除的，用人单位无需支付经济补偿金，相比《劳动法》，《劳动合同法》的这一规定更体现了公正的理念。

另外，对于经济补偿的标准，《劳动合同法》进行了明确，根据《劳动合同法》第47条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。上述所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第27条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”

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58.用人单位在何种情形下终止、解除劳动合同无需支付经济补偿金?

有下列情形之一，用人单位终止或解除劳动合同，无需支付劳动者经济补偿金：

（1）在劳动合同法实施之前，劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。

（2）用人单位根据《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条规定的情形之一解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿金。

（3）用人单位没有违反劳动合同的约定，劳动者在劳动合同期限内主动提出解除或终止劳动合同的，用人单位亦无须支付经济补偿金。

（4）劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。

59.当事人在订立劳动合同之时或履行劳动合同期间约定了经济补偿金的标准，其效力应当如何认定？

为避免用人单位利用其强势地位，迫使劳动者以协议的方式降低经济补偿金标准，免除或部分免除其法定义务，经济补偿金的数额应按法定标准计算。如用人单位与劳动者之间在订立劳动合同之时或在履行劳动合同过程中对于经济补偿金的约定不符合法定标准，该约定应认定为无效。但如果系在解除劳动合同过程中，双方对经济补偿金的数额经协商达成一致，劳动者没有受到胁迫、主观上也不存在重大误解等情形的，则应认定为有效。

对于实践中常存在的用人单位与劳动者之间在劳动合同中有约定，每一合同履行期满由用人单位予以发放“解约补偿金”或用人单位与劳动者在合同期满终止发放补偿金后依然延续劳动关系的，如用人单位不当解除与劳动者的劳动合同，在计算劳动者的经济补偿金时，应以其连续工作年限计发，已领取的上述款项应予以扣除。

60.因企业法人分立、合并而导致新用人单位与原用人单位的劳动者签订劳动合同的，劳动者能否据此要求经济补偿？

《劳动法意见》规定，根据《民法通则》第44条第2款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第28条要求经济补偿。

61.劳动合同期满，劳动合同终止的，用人单位是否应当支付劳动者经济补偿金？

《劳动法意见》规定，劳动合同期满，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。

62.劳动者失业救济金是否因经济补偿的发放而停发？

《劳动法意见》规定，劳动合同解除后，用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金。不能因劳动者领取了失业救济金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险机构也不得以劳动者领取了经济补偿金为由，停发或减发失业救济金。

【以案说法16】傅某于2012年进入某公司工作，双方签订了为期三年的劳动合同，约定某公司每年于年终时预先发放相当于一个月的薪金给傅某，作为劳动部门规定的劳动合同解除或终止时必须支付的经济补偿金，待劳动合同实际终止或解除时，公司不再向傅某支付任何补助费或经济补偿金。傅某入职后，某公司每年按约定发给傅某年终双薪。2015年，双方签订的劳动合同期满，某公司提出不再与傅某续签劳动合同。傅某离职后，要求某单位向其支付终止劳动合同的经济补偿金，并提出，经济补偿金应在员工离职时一次性支付，公司每年向其支付的年终双薪应视为公司发放的福利，但未提供任何证据证明。本案中，傅某与某公司约定在合同存续期间，公司每年发放年终双薪作为提前支付的解除或终止劳动合同的经济补偿金，这是双方当事人对劳动合同终止或解除时经济补偿金的计算及发放形式的特殊约定，该约定是双方当事人在自愿、平等的基础上作出的，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律法规的强制性规定，属于有效约定，对双方当事人均有约束力。因此，傅某提出的主张是没有法律依据的，法院不予支持。

关联参见

《劳动合同法》第46-47条；《劳动合同法实施条例》第14条、第20条、第22-23条；《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

第二十九条 用人单位不得解除劳动合同的情形

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

�条文解读

本条是关于用人单位不得解除劳动合同的情形的规定。其中，第（一）项、第（二）项、第（三）项之所以以法律的形式规定不得解除劳动合同，是为了保证劳动者在特殊情况下的权益不受侵害。在第（二）项、第（三）项规定的情形下劳动合同到期的，应延续劳动合同到医疗期满或女职工“三期”届满为止。

另外需要注意，《劳动合同法》第42条对此有进一步规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照劳动合同法第40条、第41条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

但是，这些特殊情形并未排除依据《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条的规定解除劳动合同，也就是说，即使劳动者有上述规定的情形，但是如果其又具备《劳动法》第25条或者《劳动合同法》第39条规定的情形之一的，用人单位仍然可以解除劳动合同。

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63.劳动者同时符合《劳动法》第25条和第29条所列条件时，用人单位能否解除劳动合同？

用人单位按照《劳动法》第25条的规定解除劳动合同是不受其他附加条件限制的，即使劳动者有第29条所列情形，也不能对抗第25条的规定。因此，劳动者同时符合《劳动法》第25条和第29条所列条件时，用人单位可以解除劳动合同。

64.工伤职工对鉴定结论不服的，应如何救济？

职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，或者停工留薪期满（含劳动能力鉴定委员会确认的延长期限），工伤职工或者其用人单位应当及时向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请。申请劳动能力鉴定应当填写劳动能力鉴定申请表，并提交下列材料：（1）《工伤认定决定书》原件和复印件；（2）有效的诊断证明、按照医疗机构病历管理有关规定复印或者复制的检查、检验报告等完整病历材料；（3）工伤职工的居民身份证或者社会保障卡等其他有效身份证明原件和复印件；（4）劳动能力鉴定委员会规定的其他材料。

工伤职工或者其用人单位对初次鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。申请再次鉴定，除提供上述的申请材料外，还需提交劳动能力初次鉴定结论原件和复印件。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

【以案说法17】马某于1999年5月到甲公司工作，2007年9月双方签订劳动合同，期限至2000年5月25日。2008年5月马某在工作中因事故受伤。2008年8月3日，某区劳动局职业安全卫生监察科认定马某受伤为工伤，后经鉴定工伤等级为8级。2010年4月20日，在甲公司与马某合同期满前一个月，甲公司以书面形式通知马某双方不再履行劳动合同，其理由是甲公司已一次性补偿马某的各种损失，甲公司不应再承担任何义务，包括双方继续履行劳动合同。马某在接到终止劳动合同通知后，以自己在工伤期间甲公司无权终止劳动合同为由要求甲公司继续履行劳动合同。根据我国《劳动法》的规定，职工在工伤期间，用人单位不得与其解除劳动关系。因此，马某的要求是有理有据的。

关联参见

《劳动合同法》第42条；《劳动法意见》第34、35条；《工伤保险条例》第33-35条；《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》

第三十条 工会对用人单位解除劳动合同的监督权

用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。

�条文解读

本条规定的是工会对用人单位解除劳动合同的监督权。根据《工会法》第21条和《劳动合同法》第43条，用人单位单方面解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会，工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同约定，要求重新研究处理的，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。劳动者认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当予以支持和帮助。可见，《劳动合同法》和《工会法》将《劳动法》这一规定进行了细化。

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65.单位解除劳动合同应当事先通知工会吗？

《劳动合同法》第43条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。这一点与本条规定类似，而且对于用人单位的要求更为具体，具有更强的操作性。

66.用人单位解除劳动合同未提前通知工会有何后果？

《劳动争议解释（四）》第12条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第39条、第40条的规定，但未按照《劳动合同法》第43条的规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但劳动者向法院起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。这里的“补正有关程序”是指用人单位在劳动者起诉前就解除劳动合同情况征求工会的意见。用人单位在实体上解除劳动合同合，补正通知工会程序后，劳动者不能再以用人单位违法解除劳动合同为由要求用人单位支付赔偿金。

关联参见

《劳动合同法》第43条；《工会法》第三章

第三十一条 劳动者单方解除劳动合同

劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。

�条文解读

本条是对劳动者单方解除劳动合同的时间和形式方面的要求。劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同的，无需征得用人单位的同意。超过30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。提前期不足30日以书面形式通知用人单位，而劳动者要求解除劳动合同，用人单位可以不予办理。由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任。劳动者单方解除劳动合同的，必须提前30天通知用人单位，并且只能采取书面的形式，而不能采取口头形式。

值得注意的是，《劳动合同法》规定，如果劳动者是在试用期期间内解除劳动合同的，则提前3天通知用人单位即可，而且没有书面形式的强制性要求。

关联参见

《劳动合同法》第37条；《劳动合同法实施条例》第18条；《劳动法意见》第32条；《劳动争议解释》第15条

第三十二条 劳动者无条件解除劳动合同的情形

有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

（一）在试用期内的；

（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

�条文解读

本条是对劳动者无条件解除劳动合同的规定。对于劳动者无条件解除劳动合同的情形，《劳动法》规定得比较简单，《劳动合同法》予以了细化。根据《劳动合同法》第38条第1款，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因劳动合同法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《劳动合同法》第38条第2款规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本条中的“暴力”是指对劳动者实施捆绑、拉拽、殴打、伤害等行为。“威胁”是指对劳动者施以暴力威胁或者其他强迫手段。“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人按照自己的意志支配自己的身体活动自由的行为。

对于《劳动合同法》的新规定，应当注意以下几点：第一，根据《劳动合同法》第37条的规定，“在试用期内”已不再属于劳动者可以随时解除劳动合同的事由，而应当提前三天通知用人单位以解除劳动合同；第二，具有《劳动合同法》第38条第2款规定的情形的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位，其隐含的意思是，具有第38条第1款规定的情形的，尽管劳动者可以随时解除劳动合同，但是劳动者仍必须尽到通知义务，而《劳动法》第32条的规定，也是这个意思。

�应用

67.劳动者提出解除劳动合同，有何限制？

除试用期员工在试用期内提前三日通知用人单位可解除劳动合同，以及《劳动法》第32条、《劳动合同法》第38条规定的可以随时向用人单位提出解除劳动合同的情形外，劳动者要求解除劳动合同，应通过与用人单位协商一致或提前三十日以书面形式通知用人单位。除此之外，劳动者以其他形式提出的解除劳动合同，均属违法，应承担相应的法律责任。

68.劳动者在何种情况下解除劳动合同，可要求用人单位支付经济补偿金？

经济补偿金，是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。一般而言，劳动者只有在被正常辞退和裁员辞退而解除合同的情况下，才能要求用人单位向其支付经济补偿。但是，劳动合同法实施之后，劳动合同期满后，在具备一定的条件时，用人单位亦应支付劳动者终止劳动合同的经济补偿金。根据《劳动合同法》第46条的规定，下列情形，劳动者可起诉要求用人单位给付经济补偿金：

（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬等符合《劳动合同法》第38条规定的七种情形之一，劳动者通知用人单位解除劳动合同的，可要求用人单位给付经济补偿金；

（2）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同的；

（3）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同的；

（4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同的；

（5）依照企业破产法规定进行重整而解除劳动合同的；

（6）用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（7）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止有固定期限劳动合同的；

（8）用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；

（9）法律、行政法规规定的其他情形。

以上情形，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

69.劳动合同解除后，用人单位和劳动者的附随义务有哪些？

所谓附随义务，是指合同解除或终止后，当事人依诚实信用原则应负有的某种作为或不作为义务，如通知、协助、保密义务。在劳动合同解除或终止后，尽管双方当事人不再履行劳动合同的权利义务，但并不意味着当事人不再承担其他义务，相反，当事人还应承担依诚信原则所产生的各种附随义务，即后合同义务。具体来说包括：

第一，当事人具有通知的义务，即一方当事人依照法律的规定或合同约定主张解除或终止劳动合同的，应当通知对方，劳动合同自通知到达对方时解除或终止。

第二，用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日起十五日内，为劳动者办理档案和社会保险转移手续，并为需要办理失业登记的劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，返还劳动者寄存的财产；用人单位须支付经济补偿金的，应当在办理工作交接时向劳动者支付。

第三，劳动者应当按照双方约定，按照忠实义务的要求，结束其正在进行的事务，对紧急事务作应急处理；同时，应当按照双方的约定，办理工作交接，对原归其保管的物品，在交接前负责继续保管。

第四，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

第五，劳动者对其在劳动关系存续期间得知的商业秘密，在劳动合同终止后一定期限内应当继续保密，并遵守竞业禁止的相关规定。

第六，在尚未参加社会保险统筹的情况下，劳动者退休后，原用人单位还负有向劳动者支付养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费的义务。

同时，劳动合同终止后，当事人还应当履行相互协作和照顾的义务、忠实的义务等。和违反给付义务一样，违反劳动合同附随义务造成对方损失的，应赔偿其损失。

【以案说法18】李某与某行A省分行签订了无固定期限的劳动合同，合同约定李某担任的工作是“银行业务”，实际上具体从事司机工作。10年后，因司机岗位被取消，某行A省分行安排李某在五羊支行负责羊城通充值。不久，某行A省分行又通知李某回综合科报到上班，但未安排李某具体工作岗位，也未发放工资。李某遂要求解除劳动合同并支付经济补偿金。

本案中某行A省分行与李某之间形成的是无固定期限的劳动合同关系。后李某的工作岗位进行了多次调整，在李某待岗期间，某行A省分行从没有发放工资给李某，亦未支付待岗期间生活费，违反了法律规定，李某据此要求解除与某行A省分行的劳动合同并要求支付经济补偿金，符合法律规定，应予支持。

关联参见

《劳动合同法》第38条；《劳动合同法实施条例》第18条；《劳动法意见》第40条

第三十三条 集体合同的内容和签订程序

企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。

�条文解读

本条是关于集体劳动合同的规定。其中，“企业职工一方”是指企业工会或者职工推举的代表（没有建立工会的企业）。“保险福利”主要是指国家基本社会保险之外的企业补充保险和职工福利。国家基本社会保险依照法律、法规规定执行。

集体合同，又称团体协约、集体协议、团体协议、团体契约等，是集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议。

根据《集体合同规定》第8条和《劳动合同法》第51条的规定，集体劳动合同的内容一般主要包括以下几个方面：（1）劳动报酬；（2）工作时间；（3）休息休假；（4）保险；（5）福利；（6）劳动安全卫生；（7）合同期限；（8）变更、解除、终止集体劳动合同的程序；（9）履行集体劳动合同发生争议时协商处理的约定；（10）违反集体劳动合同的责任；（11）双方认为应当协商的其他内容等。

集体合同有以下特征：第一，集体合同是最低标准合同。集体合同是就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项的最低标准和企业达成的协议，企业和职工个人签订的劳动合同所定的各种待遇不得低于集体合同的标准。第二，集体合同规定企业承担的义务都具有法律性质，企业不履行义务，就要承担相应的法律责任。第三，集体合同是要式合同。集体合同要以书面形式签订。

集体劳动合同的签订有比较严格的程序，集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过，要体现职工在集体合同订立过程中的决定权。通常程序是：（1）深入进行调查研究，广泛征求各方面的意见和要求，提出集体合同的初步草案。（2）组织全体职工充分考虑、讨论集体合同草案。集体合同草案制定出来以后，应组织全体职工或在职工代表大会上对集体合同草案进行讨论、修改和补充，使集体合同充分反映用人单位和广大职工的意见和要求。（3）修改并正式通过集体合同。根据全体职工的意见，对集体合同草案进行修改，并提交职工代表大会或者全体职工通过。（4）签字、生效。集体合同正式通过后由企业法定代表人与企业工会主席签字，并报送劳动行政部门。集体合同生效后，应向全体职工公布。集体合同草案经审议未获得通过的，由双方重新协商，进行修改。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

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70.集体劳动合同的生效有哪些条件？

所谓集体合同是指企业职工一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订的合同。要使集体合同发生预期的法律效力，必须具备以下条件：

第一，在程序上，集体合同草案应当提交职工代表大会或者经全体职工讨论通过。

第二，形式上，集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位签订；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位签订。

第三，集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

第四，在内容上，集体合同中的劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准。用人单位与劳动者订立的劳动合同中的劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

依法签订的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。

关联参见

《劳动合同法》第51条；《集体合同规定》；《劳动法意见》第51、52条

第三十四条 集体合同的审查

集体合同签订后应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。

�条文解读

本条是关于集体合同审查的具体规定。 对此，《集体合同规定》进行了细化。《集体合同规定》第42条规定：“集体合同或专项集体合同签订或变更后，应当自双方首席代表签字之日起10日内，由用人单位一方将文本一式三份报送劳动保障行政部门审查。劳动保障行政部门对报送的集体合同或专项集体合同应当办理登记手续。”第43条规定：“集体合同或专项集体合同审查实行属地管辖，具体管辖范围由省级劳动保障行政部门规定。中央管辖的企业以及跨省、自治区、直辖市的用人单位的集体合同应当报送劳动保障部或劳动保障部指定的省级劳动保障行政部门。”

集体合同订立后应当报送劳动行政部门，这是法定程序，也是集体合同生效条件。劳动行政部门有审查集体合同内容是否合法的责任，如果发现集体合同内容有违法、失实等情况，应不予登记或暂缓登记，发回企业对集体合同进行修正。

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71.对于集体劳动合同，应当进行哪些方面的审查？

劳动保障行政部门应当对报送的集体合同或专项集体合同的下列事项进行合法性审查：（1）集体协商双方的主体资格是否符合法律、法规和规章规定；（2）集体协商程序是否违反法律、法规、规章规定；（3）集体合同或专项集体合同内容是否与国家规定相抵触。

关联参见

《劳动合同法》第54条；《集体合同规定》第42-48条

第三十五条 集体合同的效力

依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。

�条文解读

本条是关于集体劳动合同效力的规定。集体合同依法签订后，对企业和全体职工具有约束力。集体合同的履行和其他合同一样，应当坚持实际履行、全面履行和协作履行的原则。集体合同的履行，应当针对不同的合同条款采用不同的履行方式。集体合同中规定的有关劳动标准方面的条款，主要要求当事人在集体合同的有效期内按照集体合同规定的各项标准签订个人劳动合同，保证个人劳动合同的劳动标准不低于集体合同规定的标准。对于目标性条款，当事人应当按照要求，自觉地实现各自的义务。

另外，对于集体劳动合同中劳动报酬、劳动条件的标准，《劳动合同法》不仅要求职工个人与企业订立的劳动合同中的劳动条件和劳动报酬标准不低于集体劳动合同的规定，而且要求集体劳动合同的劳动报酬和劳动条件标准不低于当地人民政府规定的最低标准。

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72.用人单位违反集体合同的约定，应由谁向用人单位主张权利？

根据《工会法》第20条第4款之规定，企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，工会可以向人民法院提起诉讼。同时，《劳动合同法》第56条规定，用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。据此，对于因履行集体合同发生的集体劳动争议，工会可以作为争议的当事人一方起诉。工会之所以可以作为当事人起诉，是因为，集体合同是工会代表本单位或本行业的劳动者与用人单位签订的用于保护劳动者集体劳动权益的书面协议，工会本身就是集体合同的当事人，并且具有社团法人资格。因此，当因履行集体合同发生争议时，作为集体合同一方主体的工会有权作为原告向人民法院提起诉讼。

73.集体合同终止的情形有哪些？

根据有关法律规定，当发生下列情形之一的，集体合同即告终止：

（1）集体合同期满。即集体合同当事人均按照集体合同的约定履行了全部义务，在期限届满后，集体合同自然消灭、终止。

（2）双方约定的终止条件出现。集体合同当事人在订立集体合同时，可以约定集体合同的终止条件。当约定的条件出现，集体合同即告终止。

集体合同一经终止，其法律效力也即行消失，当事人之间的权利义务关系即告结束。

74.集体合同与个人劳动合同规定不一致时，哪个效力更高？

依法签订的集体合同对企业和企业的全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。

集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准的规定不得违背国家法律法规的规定；企业与职工签订的劳动合同在此方面不得低于集体合同的规定。即集体合同的法律效力高于劳动合同，劳动法律、法规的法律效力高于集体合同。

需注意的是，这里所说的集体合同效力高于劳动合同，是指集体合同约定的是最低标准，劳动者与用人单位的约定不得低于这个标准，但可以约定高于集体合同的标准，如劳动合同可以约定比集体合同中的工资标准更高的标准。

关联参见

《劳动合同法》第55-56条；《工会法》第20条