第三节 如何证明“合法来源”

《商标法》第64条第2款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”这条规定即为“合法来源抗辩”，在商标侵权案件中，销售商常常藉此作为不承担赔偿责任的根据。从构成内容上看，“合法来源抗辩”的成立需要具备三个条件：第一，销售商不知道所售商品涉嫌侵权；第二，销售商能够证明商品系自己合法取得；第三，销售商能说明商品提供者。那么，如何证明商品的“合法来源”呢？这就需要了解，在司法实践中，法院如何审查销售商提供的证据是否构成“合法来源”，以下具体展开。

1.销售商的身份审查

实践中，大量的销售商属于中小型商户，对品牌真假缺乏专业鉴别能力，因此对此类销售者不能苛求过高的注意义务。换言之，要合理的设置此类主体的法律注意义务。一般而言，个体工商户、小型销售商注意义务较低，而大型超市、专卖店、购物中心则需要承担较高的注意义务。例如，专业的运动鞋销售店铺，其对运动鞋品牌的认知能力就被认为要强于普通的百货店。

2.商品提供者的身份审查

对于销售商提供的商品提供者的身份信息，需要核实，并要求销售商尽量提供其有效的联系方式。一般需要考虑三个方面：第一，提供者的经营范围要与商品基本相符，例如，提供者是“A市海波钢铁冶炼有限公司”，而涉案商品却是文具用品，就属于明显不符的情形；第二，出具方的资质规模要与涉案商品的知名度大致相符，例如，提供者是一家小商品批发市场，而涉案商品却是大型知名家电，同样存在名不符实的疑点；第三，条件允许的情况下，可以向商品提供者核查了解销售商提供证据是否属实。

3.来源证明的形式审查

按照理想状态，商品交易需要签订合同，商品流转需要开具合法发票，经营者需要保存完整的日常经营记录，换言之，销售者需要提供规范的进货合同、购货发票、财务记录。然而实践中，由于一般的经销商经营规模较小，加之商业习惯和交易效率的原因，大量的真实交易并没有订立书面合同，而是表现为口头合同、非规范的提货单、出库记录等。对于这些形式的证明，不能因为其形式上存在缺陷就一概排斥，而是要结合其他证据（交付凭证、付款凭证等可以证明真实交易的信息）互相印证。如果能形成完整、可信的证据链条，则不应否定其证明效力。

4.来源证明的内容审查

（1）商品品牌。一般而言，对于那些知名度高、影响力大的品牌，销售商应当具备更高的注意义务。例如，对于LV和GUCCI这样的知名奢侈品牌，销售商负有更高的审查义务和注意义务，如果进货时商品包装粗陋，或者进货渠道明显不规范，而事后又发生侵权纠纷，就不能豁免销售商在主观认识上的过错。

（2）商品名称、型号。审核的要点在于来源证明上记载的相关信息与涉案商品的同一性，防止销售商张冠李戴规避侵权责任。实践中，有些销售商购入的商品系假冒伪劣的三无商品，因此在来源证明上往往没有规范的商品名称或者型号内容，而是简单地填注商品简称。在这种信息缺省的前提下，待证事实的同一性就难以成立。

（3）进货价格。此项内容的审查要点在于与所涉商品的市场平均价格相比较，借以判明来源证明内容的真实性，同时也可以印证销售商在主观上是否尽到了对明显侵权事实的注意义务。例如，手机销售商对于高端热销手机（如苹果手机）的价格范围应当是熟知的，如果来源证明上显示的苹果手机进货单价明显过低，则只能得出如下结论：第一，该证据是不真实的；第二，即使该证据形式上是真实的，也说明销售商存在主观过错，应当承担责任。因为，“合理来源抗辩”要求销售商不但要在客观上证明合法来源，还必须在主观上没有需要法律谴责的过错。

[1] 张晓都：“如何界定专利法第六十一条第一款中的‘新产品’”，载《中国专利与商标》2009年第3期。

[2] 邵明：“论现代法治视野中的民事举证责任”，载《人民大学学报》2005年第6期。

[3] 尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第678页。

[4] 刘连兵、卢山：“方法专利侵权诉讼的举证责任分配”，载《知识产权》2007年第5期。

[5] 马东晓：“知识产权诉讼中的举证责任问题”，载《知识产权》2001年第3期。

[6] 汪泽：“立体商标的审查：《商标审查标准》之二”，载《中国专利与商标》2008年第2期。