4 违法分包或转包情况下的事实劳动关系认定

——中国路桥工程有限责任公司诉杨福光、黄美芬劳动争议案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京市第二中级人民法院（2015）二中民终字第02989号民事判决书

2.案由：劳动争议纠纷

3.当事人

原告（上诉人）：中国路桥工程有限责任公司（以下简称路桥公司）

被告（上诉人）：杨福光、黄美芬

【基本案情】

原告为京藏高速公路呼和浩特至包头段改扩建工程的承包方，2012年10月原告与案外人史亚才签订工程劳务承包合同，原告将部分工程转包给案外人史亚才，史亚才为不具备施工资质的个人。被告二人系夫妻关系，2013年5月11日11时许，被告之子杨加海在京藏高速公路呼和浩特至包头段改扩建工程三标工地施工路段从事摇旗警示工作时，因发生交通事故死亡。该事故经内蒙古自治区公安厅交通警察总队高速公路支队包头大队认定，杨加海与贺应堂负事故同等责任。后被告杨福光与贺应堂达成赔偿协议，由贺应堂一次性赔偿经济损失370666元。

2014年6月被告以侵权责任纠纷为由对原告提起诉讼，2014年10月北京市东城区人民法院一审判决，原告赔偿被告死亡赔偿金231500元、丧葬费13872元、被扶养人生活费15955元、精神损害抚慰金25000元。

被告向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年10月北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会裁决，确认杨加海与原告于2013年3月25日至2013年5月11日存在劳动关系。原告不服裁决，起诉至法院要求确认2013年3月25日至2013年5月11日杨加海与原告不存在劳动关系。原告主张与杨加海不存在劳动关系。被告主张杨加海于2013年3月25日到原告承包的呼和浩特至包头段工作，杨加海与原告存在劳动关系，杨加海受史亚才雇佣，由史亚才组织人员干活，杨加海与史亚才约定的工资标准。

【案件焦点】

具备用工主体资格的承包单位（以下简称承包人）将承包业务违法分包或非法转包给不具备用工主体资格的组织或自然人（以下简称组织或自然人）时，承包人与组织或自然人招用的劳动者之间是否存在劳动关系。

【法院裁判要旨】

北京市东城区人民法院经审理认为：当事人对于自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。杨加海不是原告招录的、杨加海的工资标准也不是与原告商定，杨加海也不从原告处领取工资，杨加海不受原告的劳动管理，因此原告与杨加海不存在劳动关系。原告主张2013年3月25日至5月11日与杨加海不存在劳动关系，本院予以支持。原告虽与杨加海不存在劳动关系，但原告违法转包，其应对杨加海因工死亡承担用工主体责任和工伤保险责任。

北京市东城区人民法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：

确认杨加海与中国路桥工程有限责任公司2013年3月25日至5月11日不存在劳动关系。

原、被告持原审意见均提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为：该院审理过程中，路桥公司申请撤回上诉，系其公司真实意思表示，符合相关法律规定，应予准许。劳动合同虽然要受到较多国家强制性规范的约束，如最低工资、最高工时等劳动基准以及法定的解除制度等，但其本质仍属于合同，仍应贯彻意思自治原则，即劳动合同的成立及劳动关系的建立应形成合意，用人单位与劳动者应就提供劳动、支付报酬这一基本要素达成一致意见。在未签订劳动合同的情形下认定双方是否存在事实劳动关系，亦应考察双方是否存在建立劳动关系的合意，考虑到劳动关系具有继续性以及关系性的特点，具体应结合协商建立劳动关系的主体、具体协商情况以及工资支付情况等予以分析。本案中，杨福光、黄美芬自认杨加海由史亚才雇佣并协商确定工资标准，路桥公司未向杨加海发放工资，可见，杨加海系与史亚才就提供劳务和支付报酬达成合意，杨加海与路桥公司并不存在建立劳动关系的合意。杨福光、黄美芬虽辩称史亚才系路桥公司员工，且路桥公司对杨加海进行管理，但路桥公司对此不予认可，杨福光、黄美芬就此未进行充分举证，无法证明路桥公司曾对杨加海进行持续性管理，亦未举证证明杨加海有其他合理理由相信其系由路桥公司招用。据此，本院难以认定杨加海与路桥公司存在劳动关系。故杨福光、黄美芬的上诉请求，依据不足，本院不予支持。

北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

目前理论界和实务界对于承包人、组织或自然人与劳动者之间的关系主要界定为两种：一种观点认为承包人与劳动者之间是劳动关系；另一种观点认为组织或自然人与其招用的劳动者之间是雇佣关系，承包人与劳动者之间不存在劳动关系。笔者同意后一种观点。

是否能够认定劳动关系，应以劳动关系的特征为标准并根据用工的具体情况来确定。用工符合劳动关系特征的，应认定为劳动关系。根据原劳动和社会保障部发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，事实劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合确定。

首先，承包人与劳动者之间并没有任何建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。建立劳动关系应遵循自愿原则，但现实生活中，劳动者往往不知道组织或自然人的前一手具有用工主体资格的承包人是谁，其通常接受组织或自然人的实际管理，由组织或自然人直接支付劳务费用；承包人同样也不清楚劳动者是谁，是否实际为其承包业务提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在劳动关系，不符合实事求是原则。当然，如果是具备用工主体资格的承包人将工程发包给同样具备用工主体资格的组织时，该组织与其招用的劳动者之间形成劳动关系，承包人与该劳动者之间不存在劳动关系。

其次，如果认定承包人与劳动者之间存在劳动关系，那么将由承包人对劳动者承担劳动法上的权利义务，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的组织或自然人反而不需要再承担任何法律责任。这种做法显然不符合公平原则，会促使组织或自然人逃避相应法律责任，导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人签订书面劳动合同、为其办理社会保险等。

最后，需特别指出，根据2005年原劳动和社会保障部发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，在建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该“用工主体责任”并非是确认双方存在劳动关系，而是对劳动者特殊保护的一种替代责任。结合2013年《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条和2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，可以印证“用工主体责任”的语义内涵即为“工伤保险责任”。这是国家为了保护不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者在因工受伤时能享受到和劳动关系下的劳动者同等工伤保险待遇而特别规定的一种替代责任。因此，不能因果倒置，因为承包人对劳动者承担工伤保险责任而倒推出承包人与劳动者之间存在事实劳动关系这一错误结论。

编写人：北京市东城区人民法院 程新桐