第二节 小前提的论证
对司法三段论中的小前提进行论证，也就是对案件事实进行定性，是将案件事实纳入某一法律规范的构成要件之下的过程，这一过程被称为“涵摄”。[14]涵摄是法律适用的基本方法，任何案件都要将案件事实涵摄于一定的法律规范之下，才能得出结论。在常规案件中，作为大前提的法律规范是明确的，通过涵摄的方法对小前提进行论证几乎就是法律适用的全部内容。
涵摄的过程也是一个三段论推理的过程，它以法律概念为大前提，将案件事实纳入某一法律概念之下形成小前提，进而对案件事实的法律性质作出判断，形成结论。仍以数额较大的盗窃案件为例：“以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的，构成盗窃罪”这是大前提；“被告人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大”这是小前提；“被告人的行为构成盗窃罪”，便是结论。我们还可以把需论证的命题分解为若干个子命题，分别采用三段论推理的方法进行论证。前述盗窃案件就可以分解为“非法占有目的”“秘密窃取”“财物”“数额较大”四个子命题，分别进行论证。
一、非三段论推理中的常见错误
三段论推理是经实践反复证明的正确思维形式，在对案件事实进行定性时应当严格遵循。有的司法人员在对案件定性时，不遵循三段论逻辑规则，而是按照自己的逻辑进行推理。这些推理往往不具备形式上的有效性，常常不能得出正确的结论。
例如，我曾办理过这样一起案件：被告人误将他人的摩托车当成自己的摩托车开走，事后发现自己误开了他人的摩托车，将其据为己有并销赃。有人认为被告人的行为构成盗窃罪，理由是：被告人发现误开了他人摩托车，理应把它归还给失主，被告人却没有归还，所以他的行为构成盗窃罪。这样的推理是不能成立的。被告人误开了他人摩托车当还不还，充其量只能说明其行为违法或不道德，并不能证明其行为符合盗窃罪的构成要件；违法或不道德的行为并不必然构成盗窃罪。因此，以被告人行为违法或不道德为由证明其构成盗窃罪，从逻辑上是推不出的。这一推理的错误在于：以违法性或道德判断代替犯罪构成要件该当性的判断。
类似的推理在司法实践中时常可见。例如，在一起案件中，被告人租用他人的废物进口许可证进口国家限制进口的可用作原料的固体废物，法官认定其构成走私废物罪，并作了这样的论证：根据有关行政法规，废物进口许可证不得出租、出借和转让，被告人租用他人的许可证进口废物系违法行为，所以，被告人的行为构成走私废物罪。这一推理同样存在以违法性代替犯罪构成要件该当性的错误。
在有的司法解释中也会出现这样的错误。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。”这一规定所包含的逻辑是：未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品是违法行为，所以构成走私。实际上，“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”与“走私国家限制进出口的货物、物品”并不是一回事。走私是逃避海关监管的行为，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品却未必逃避海关监管。我国《刑法》第三百三十九条第二款规定的“擅自进口固体废物罪”，就是指未经许可，但未逃避海关监管，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故的行为。
还有一种类似的推理是：因为被告人的行为有严重的社会危害性，所以其行为构成某种犯罪。例如，有一位法官在讨论一起合同诈骗案件时提出：被告人与他人做生意，欠下巨额货款，编造种种理由拒不归还，这种行为严重扰乱了市场秩序，应当予以打击，所以，对被告人的行为应以合同诈骗罪定罪处罚。这种推理的错误在于：有危害与符合某罪的构成要件是不同的概念。有的行为虽然有危害，但法律未将其规定为犯罪，根据罪刑法定的刑法原则，仍然不能予以定罪；有的行为有危害，符合A罪的构成要件，但不符合B罪的构成要件，就不能认定该行为构成B罪。
还有的司法人员根据案件的处理效果来选择定性。例如，对于侦查机关发现嫌疑人犯罪线索后，采用电话方式进行传唤，嫌疑人到案并如实供述犯罪事实的，是否认定自首。有一种意见认为：如对这种情况认定自首，那么，侦查人员想给谁自首的机会，就可以不直接拘捕而采用电话传唤，这将给侦查人员提供徇私舞弊的空间，因此，对这种情况不宜认定为自首。这样的推理显然也是不能成立的。被告人是否构成自首，要看其行为是否符合自首的构成要件，而不能脱离自首的构成要件论证自首是否成立。值得注意的是，这种根据效果选择裁判理由的现象在司法实务中还比较常见。例如，有的被告人有自首或立功情节，法官认为认定其自首或立功将导致对被告人处罚过轻，就认定被告人不构成自首或立功；有的被告人在共同犯罪中并不起次要作用，但是法官认为按主犯处罚量刑过重的，就将其认定为从犯。按照这种思维方式进行裁判，就难以保证不同裁判在逻辑上的一致性。
还有一种常见的错误推理是：要证明某一行为是否属于A，司法人员先证明其属于B，再得出该行为不属于A的结论。例如，对于交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为是否认定为自动投案，有一种意见认为：交通肇事后报警并保护事故现场，是法律规定的被告人交通肇事后必须履行的义务，故不能认定为自动投案。又如，对于被告人检举揭发他人收受自己的贿赂，经查证属实的，是否认定为立功，有一种意见认为：被告人的行为属于主动供述自己的行贿违法行为，不构成立功。这种推理属于误用了矛盾律。如果概念A与概念B之间存在着相互排斥的矛盾关系，那么，证明某一行为属于B，自然可以得出该行为不属于A的结论；但是，如果A与B之间不存在矛盾关系，就不能得出这样的结论。在前述例子中，履行交通安全法规定的义务与自动投案、供述自己的违法犯罪行为与检举立功之间，都不是矛盾关系，因而前述推理是错误的。
二、三段论推理的运用
在大多数情况下，司法人员在分析案件性质时或多或少会运用三段论推理。只是由于三段论规则看起来很简单，司法人员通常不会机械刻板地分别确定大前提、小前提，再得出结论，而喜欢用“因为……所以……”的推理模式，直接从案件事实得出结论。例如，在一起合同诈骗案中，法官这样论证：“因为被告人在签订合同过程中使用了假名，所以能认定被告人具有非法占有目的。”这一论证过程隐含着一个大前提，即“凡使用假名签订合同者均具有非法占有目的”。因此，它实际上仍是一个三段论推理，只不过是在表述时把大前提省略了。这种省略式的三段论虽然更为简洁，但也常常因为省略了大前提而掩盖了错误。在前述论证中，“凡使用假名签订合同者均具有非法占有目的”就是一个错误的大前提，由于法官在推理过程中将其省略了，同时也掩盖了大前提的错误。
要通过三段论推理对案件事实作出正确的定性，首先要明确推理的大前提——对所涉的法律概念作出全面准确的界定。例如，要认定某一行为是否构成盗窃罪，首先要明确“什么是盗窃罪”；要认定被告人是否具有非法占有目的，首先要明确“什么是以非法占有为目的”；要认定某一行为是否秘密窃取，首先要明确“什么是秘密窃取”；要认定某一行为是否属于自首，首先要明确“什么是自首”。
在实践中，有的司法人员往往还没有搞清楚与案件相关的法律概念，就对案件性质作出判断。例如，在一起案件中，被告人进入被害人家中将被害人捆绑，并搜取财物。办案人员认为：被告人的行为构成绑架罪。这位办案人员显然没有对绑架罪的概念作认真研究。绑架罪是指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为。将他人掳为人质，又向人质的关系人提出不法要求，是绑架罪的基本特征。本案被告人并没有向被害人的关系人勒索财物或提出其他不法要求，不符合绑架罪的构成要件。被告人采用暴力手段劫取他人财物，应定性为抢劫罪。可见，如果对相关的法律概念没有清晰的认识，很难正确把握案件定性。采用省略式三段论进行推理的司法人员，往往忽视对基本法律概念的分析，因而容易发生错误。
对法律概念进行界定，一般应采用公认的定义。这种公认的定义有时直接来自于法律条文，有时来自于约定俗成的观念，有时来自于专家、学者、权威教科书等的学理阐释。只有从公认的前提出发进行推理，得出的结论才具有说服力。有的办案人员喜欢按照自己的个人理解对法律概念进行界定，并作为论证的前提，这样的论证很难让人信服。例如，通常认为，帮助犯是在共同犯罪中起辅助作用的从犯，但有的法官认为，帮助犯也可能在共同犯罪中起重要作用，不一定是从犯，进而得出所办案件中的帮助犯不属于从犯的结论。这样的推理无异于自说自话，难以得到他人的认同。当然，也有一些法律概念并没有形成统一的定义，需要通过科学的解释方法揭示其含义，这不是三段论推理所能解决的问题。
对法律概念的表述应当完整，不应断章取义。根据不完整的概念分析案件，很容易以偏概全，导致定性错误。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。有的司法人员把“恶意透支”仅仅理解为“超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”行为，而忽视对行为人是否具有“非法占有目的”的审查认定，这样就会混淆“恶意透支”与非“恶意透支”的界限，把一些不构成犯罪的行为认定为信用卡诈骗罪。
对法律概念的表述应当反映事物的本质，不能用一些非本质特征来定义法律概念，否则就会被一些现象所迷惑，不能抓住案件的本质，导致定性错误。例如，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。《刑法》第二百二十四条还列举了合同诈骗罪的几种常见情形：“（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的房权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”这几种情形只是合同诈骗罪的常见表现形式，并非对合同诈骗罪本质特征的概括。事实上，合同诈骗罪还有其他的表现形式，符合上述情形的行为也并不必然构成合同诈骗罪。但在司法实践中，不少司法人员把上述情形作为合同诈骗罪的判定标准，只要行为人在签订、履行合同过程中有虚构主体或提供虚假担保等行为，就认定其构成合同诈骗罪，完全不考虑其他足以证明行为人不具有非法占有目的的事实和证据，混淆了合同诈骗罪与经济纠纷的界限。
对法律概念的表述还应当力求语义清晰，尽量避免含糊不清的表述。用含糊的用语表述法律概念，很容易把相似的概念混为一谈，导致定性错误。但是，由于法律概念的表述多采用抽象、概括的用语，有的用语本身含义不确定，可以作多种解释，因此，要做到表述完全清晰、没有歧义，确实很难。在一般情况下，对于法律概念中的用语，大家的理解不会产生分歧。但是，当各方对某一用语产生争议时，就需要对该用语作更明确的解释。例如，盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为。但是，在误开他人摩托车占为已有的案件中，对于该行为是否属于“秘密窃取”有争议，这时就需要对“秘密窃取”作更为明确的界定，将“秘密窃取”解释为“采取自以为不会被他人发觉的手段排除他人对财物的控制，转而实现自己控制”。这样，“秘密窃取”的判定标准就更加明晰了。
法律概念明确以后，应当根据查明的案件事实，对于案件事实是否符合相关法律概念的构成要件作出审查判断。这种审查判断首先要全面，看案件事实与相关法律概念的构成要件是否都相符。只有在案件事实完全符合相关法律概念构成要件的情况下，才能将案件事实用该法律概念定性，否则就应作出案件事实不符合该法律概念的判断。在实践中，有的司法人员往往抓住一点、不及其余。例如，在办理合同诈骗案件中，有的司法人员只要行为人在签订、履行合同中实施了欺骗行为，就认定其构成合同诈骗罪。这就是对案件分析不够全面，容易酿成错案。
对于案件事实是否符合相关法律概念构成要件的审查判断应当严格，不能抱着“差不多”的想法，把近似的事实划上等号。例如，在一起案件中，被告人开店经销他人的货物，发生长期业务往来后，欠下一部分货款拒不支付，后被告人更换门店经营地址未告知对方，不接对方的电话。办案人员认为，被告人的行为和《刑法》第二百二十四条规定的“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”合同诈骗行为差不多，认定其构成合同诈骗罪。这种似是而非的认定是办案过程中应当避免的。
对于案件事实是否符合相关法律概念构成要件的审查判断还应做到客观。在刑事审判中尤其应当注意，不能因为案外的因素，对案件事实作牵强附会的解释，或修改犯罪的认定标准，将不符合犯罪构成要件的行为入罪，或将符合犯罪构成要件的行为出罪。例如，在一起案件中，被告人因为对房屋被强制拆迁不满，与拆迁工作人员发生争执，将两名拆迁工作人员咬伤，构成轻微伤。被告人的行为被认定为“目无法纪，肆意挑衅，随意咬伤他人”，构成寻衅滋事罪。该案系因拆迁纠纷而引发，被告人咬伤他人的行为与刑法第二百九十三条规定的“随意殴打他人，情节恶劣”的寻衅滋事行为明显不同。但是，办案机关对已经启动刑事程序的案件不敢作无罪处理，将被告人勉强入罪。这是不应该的。该案最终被再审改判无罪。