第一节 劳动合同的订立

一、订立形式

根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同。也就是说，现行法律规定排除了事实劳动关系存在的合法性，一切劳动关系建立的同时，都必须签订书面的劳动合同。但是，需要注意的是，上述法律规定有一个例外，那就是在非全日制用工情况下，双方当事人可以仅订立口头协议，而不签订书面劳动合同。

二、订立时间

根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者订立劳动合同，可以在用工前，也可以在用工开始的同时，但最迟必须在用工之日起1个月内与劳动者订立书面合同，如图：

解读：劳动关系的建立以订立劳动合同的时间为准吗？

不是。根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。也就是说，确立双方劳动关系的时间点是用工之日，而非签订劳动合同之日。一般来说，劳动者根据录用通知书上的约定或用人单位的指令到单位报到的第一天，即为用工之日，而不看是否从事了具体的工作或签订了劳动合同。

以案说法

5.参加岗前培训能否认定是建立劳动关系？

2008年6月，张某应聘到某房地产公司担任售楼人员，正式上岗前，公司告知张某，根据公司的规定，新员工上岗前应参加为期1个月的岗前培训，由于培训期间不算正式工作，因此，这1个月只发给张某500元生活费。培训期满后，公司根据张某在培训期间的表现，决定是否聘用。张某不同意公司的做法，向公司提出异议。

【律师点评】

根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。所谓“用工”，是指用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动。用工之日，通俗地讲，就是劳动者在用人单位开始上班的那一天。

岗前培训，根据《劳动法》的规定，既是劳动者的权利，也是用人单位的义务。同时，岗前培训也是劳动者受用人单位指派参加的，即使没有参加正式的工作，也应视为劳动者提供了“用工”。

因此，本案中，张某自第一天参加培训时起就与公司建立了劳动关系，公司的做法是违反法律规定的。

三、用人单位不依法订立劳动合同的法律后果

根据《劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当最迟在用工之日起1个月内与劳动者订立书面劳动合同，否则，用人单位应承担相应的法律责任：

1.支付二倍工资，并补签劳动合同

（1）自用工之日起超过1个月不满1年未订立书面劳动合同的（用工1个月＜未订立书面劳动合同＜用工1年），自用工之日起满1个月的次日至补订书面劳动合同的前1日，应向劳动者每月支付二倍工资，并与劳动者补订书面劳动合同。

（2）自用工之日起满1年未订立书面劳动合同的（未订立书面劳动合同≥用工1年），自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日，应向劳动者每月支付二倍工资，并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应立即与劳动者补订书面劳动合同。

（3）应当订立无固定期限劳动合同而未订立的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起，应向劳动者每月支付二倍工资。

解读：“二倍工资”赔偿的计算基数是实得工资吗？

对于“二倍工资”赔偿的计算基数，实践中有一定的争议，一种观点认为直接按照已发生的对应月份的全部实得工资计付应支付的工资赔偿即可；但另一种较为普遍的观点认为，应当按照正常工作时间下应支付的固定工资计付“二倍工资”赔偿，也就是说，对于可能发生的提成工资、加班费等不固定的收入应予剔除，而以实得工资中的基本工资、岗位工资和各种津贴、补贴等每月固定发放的部分作为“二倍工资”的计算基数。

未订立无固定期限劳动合同支付二倍工资的，支付期限是否有上限限制？

法律明确规定了用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的法律后果，即每月支付二倍工资，最长支付11个月。但是，《劳动合同法》没有明确规定未签订无固定期限劳动合同二倍工资的支付期限，因此，对于此种情况下二倍工资是否有11个月的上限限制，实务当中一直存在争议。目前审判实务中比较主流的观点认为，应当受11个月或12个月的支付上限的限制，这是因为不订立无固定期限劳动合同也属于未签订书面劳动合同的一种，两者性质、危害基本相同，因此法律责任也应该相同。同时，从合理确定用人单位的违法成本负担和道德风险控制的角度考量，也应确定支付上限。实务中，有些地区，比如北京，在明确的法律规定欠缺的情况下，主要是依据仲裁时效来限制支付上限的。根据北京市2014年5月发布的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第28条第5项的规定，“二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月”。

2.行政责任

根据《劳动法》的规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正。各地的劳动法规，还规定了此种情况下，劳动和社会保障行政部门有权对用人单位处以罚款。如《北京市劳动合同规定》中规定，用人单位不订立劳动合同被责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处以每人500元罚款。《上海市劳动合同条例》则规定，可以按每人500至1000元对用人单位处以罚款。

3.给劳动者造成损害的，用人单位还应当承担赔偿责任。

四、劳动者久拖不签劳动合同的法律后果

如果劳动合同的无法订立，是由劳动者的借故不签导致的，用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系，同时，根据下述具体情况确定经济补偿金的支付：

1.自用工之日起1个月内，书面通知劳动者终止劳动关系的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。

2.自用工之日起超过1个月不满1年，书面通知劳动者终止劳动关系的，用人单位应当根据劳动者的工作年限支付经济补偿金。

值得注意的是，用人单位以劳动者不签劳动合同为由终止劳动关系，最迟必须在用工之日起1年内作出。如超过1年，无论是双方谁的原因导致的劳动合同未订立，都视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，用人单位也无权再以劳动者不签劳动合同为由终止劳动关系，同时，还面临被追索11个月二倍工资的法律风险。

解读：假如劳动者出具本人不愿意签订劳动合同的书面声明，用人单位还承担责任吗？

用人单位仍然承担不依法订立劳动合同的法律责任。根据《劳动合同法》的规定，订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，它包括通知义务（用人单位应当在规定期限内主动提出与劳动者签订劳动合同）和拒签义务（用人单位应当对不愿意签订劳动合同的劳动者拒绝使用）。用人单位的上述义务并不是劳动者的单方面声明放弃就可以免除的。因此，劳动者提供的不愿意订立劳动合同的书面声明，不具有免除单位签订劳动合同义务的法律效力。即使劳动者同意不订立书面劳动合同，用人单位也要承担未依法订立书面劳动合同的法律责任。

【HR应对】

1.用人单位不在法律规定的期限内与劳动者订立书面劳动合同，将面临巨大的违法成本，因此，企业HR应制定完善的劳动合同签订流程，及时依法与劳动者订立劳动合同。

2.对于拒不订立劳动合同的劳动者的处理，法律已经明确赋予了用人单位相应的权利，用人单位应当在法律规定的期限内行使好这项权利，切不可听之任之。同时，注意固定和保存好劳动者不签劳动合同的相关书面证据，以免争议发生后陷入被动。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

《中华人民共和国劳动法》

第九十八条 用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

《北京市劳动合同规定》

第五十一条 用人单位违反本规定第八条规定，未与劳动者订立劳动合同的，由劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改的，按照未签订劳动合同的人数，对用人单位处以每人500元罚款。

《上海市劳动合同条例》

第五十六条 用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可以按每人五百至一千元处以罚款。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》

28.《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法？

……（5）二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。

二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。