第一编 总则
第一章 担保责任的类型
规则1：担保人未按照合同约定承担保证责任，反以不正当理由主张合同无效的，有违诚实信用原则，依法不应支持
——西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案[1]
【裁判规则】
债务人无正当理由未在合同约定的期限内还款，担保人未按照合同约定承担保证责任，均构成合同履行中的违约，应当承担违约责任。债务人、担保人以不正当理由主张合同无效的，有违诚实信用原则，依法不应支持。
【规则理解】
一、保证责任
（一）保证的内涵
所谓保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。《德国民法典》第765条规定：“因保证契约，保证人约定对第三人的债权人负有履行第三人的债务的义务。”我国台湾地区“民法典”第739条规定：“称保证者，谓当事人约定，一方于他方之债务人不履行债务时，由其代负履行责任之契约。”
（二）保证责任的内涵
所谓保证责任，就是保证人应当承担的法律责任。关于保证人所承担的保证责任，我国有关立法及司法解释的规定不尽相同。依《民法通则》第89条第1项之规定，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任。从条文上理解保证人所承担的责任皆为“连带责任”。1994年《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》在第6条中指出：“保证合同明确约定保证人承担连带责任的，当被保证人到期不履行合同时，债权人既可以向被保证人求偿，也可以直接向保证人求偿。”第7条规定：“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。”最高人民法院的这一司法解释明确划分了保证责任有连带保证责任与一般保证责任两种方式；连带保证责任方式以当事人在合同中有明确约定为前提，而一般保证责任则可依合同中的明确约定或推定（合同中未约定或约定不明确时）来确定。《担保法》第16条明确规定了保证责任的方式有一般保证责任与连带保证责任之分，并在第17条、第18条、第19条中具体规定了两种保证责任方式的认定及适用。
（三）一般保证责任与连带保证责任
一般保证责任是指保证人与债务人没有连带关系的责任，保证人在一般保证中承担的责任具有补充性。在一般保证责任中，保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。由此，保证人享有先诉抗辩权所带来的后序利益。先诉抗辩权为一般保证人所专有。连带保证责任，是指保证人与债务人对主债务的履行承担连带责任。连带保证中，保证人不享有先诉抗辩权。因此，保证人与债务人处于相同的履行顺序。显然，这对债权人较为有利，而对保证人较为苛刻。
二、诚实信用原则的内涵
诚实信用原则起源于罗马法上的善意（bona fides），这种善意是被用来为未受法律调整的交易行为产生的诉讼说明理由。《德国民法典》将诚实信用原则规定为解释合同的基本原则，后来被德国判例和学说上升为民法的一般原则。[2]诚实信用原则主要针对民事法律关系中弄虚作假、欺骗、损人利己的行为，既要尊重民事主体的主观要求，亦要客观衡量当事人之间的利益。诚实信用原则主要包括下几方面的内容：一是设立和变更民事法律关系时，不仅要求当事人诚实、不隐瞒真相、不作假、不欺诈，还应当给对方提供必需的信息。二是民事法律关系建立后，当事人应当恪守诺言，履行义务，谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待，应当根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。三是民事法律关系终止后，当事人应当为维护对方的利益，实施一定行为或者不实施一定行为。[3]
三、违约责任
合同是理性人的自由选择，在特定的法律主体之间产生一定的民事权利义务，是当事人自由意志的结果。根据《合同法》第60条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”可见，合同生效后，合同的双方当事人都应该遵照诚实信用的原则积极履行合同义务，这是对合同当事人的基本要求。
（一）违约责任的内涵
所谓违约责任，则是指合同当事人因违反合同约定的义务而应承担的法律后果。包含两方面的含义：一是违约责任的产生以合同义务的存在为前提，有义务就存在责任的可能性，没有义务，根本就不可能有责任；二是违约责任以合同当事人不履行义务为条件，有效合同约定的义务与法律规定的义务具有同等的约束力，合同当事人必须履行，否则就会产生违约责任。
（二）违约责任的构成要件
违约责任的构成要件包含以下几个方面：第一，违约责任以有效合同的存在为前提。没有合法有效的合同，既谈不上违约，更谈不上违约责任；第二，当事人必须存在违反合同义务的情形。违约责任的发生是由于合同当事人违反合同义务，即不履行或不能完全履行合同约定的义务或者履行合同义务不符合约定，合同义务和违约责任并不完全等同；第三，合同相对方当事人受到一定损害，即因违约方的违约造成另一方财产遭受损失，既有实际的损失，也有期待利益的损失。第四，违约方的违约行为与相对方的损害之间存在因果关系，即受到损害一方的损失正是由于违约方所造成。[4]
保证设立的目的是确保债务人履行债务，以便债权人实现债权，其法理基础是“承诺必须履行”的诚信原则。保证合同的签订，就意味着保证人有代债务人履行主合同义务的可能，当债务人不履行债务时，保证人将按照保证合同的约定履行债务或者承担相应的民事责任。根据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在主合同和担保合同期限届满后，无论主合同的债务人，还是担保合同的担保人，不顾合同约定，拒不履行主合同或担保合同的约定，已经构成实际违约。债务人无正当理由未在合同约定的期限内还款，担保人未按照合同约定承担保证责任，均构成合同履行中的违约。在债务人、担保人已经实际违约的情况下，债权人有权要求其承担违约责任，在多次催促债务人和担保人，要求其履行合同义务，而债务人和担保人仍拒不履行的情况下，完全可以提起诉讼，通过国家的强制力来保护自己的权利。合同生效后，无论债权人是否督促履行，是否通过提起诉讼的手段促使履行，债务人和担保人都应该全面履行合同。债权人是否起诉并不影响债务人和担保人按时履行合同，这是合同法确定的在合同履行过程中应该遵循诚实信用原则的基本要求。债务人、担保人反以不正当理由主张合同无效的，有违诚实信用原则，人民法院依法不应支持。否则，就是鼓励违约，保护恶意违约一方，不能实现规范交易秩序、保障交易安全的目的。
四、保证责任的免除
根据《担保法》第6条的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。我们可以发现，保证关系是基于三种不同的法律关系而形成的。一是在债权人与债务人之间的主债权债务关系；二是在债权人和保证人之间的保证合同关系；三是债务人与保证人之间的委托关系或者无因管理关系。而在三种法律关系中，主债权债务关系是基础关系，保证关系是从属关系，保证仅仅在保证人和债权人之间发生作用。当合同签订后并不总是完全根据合同的约定顺利履行，常常受很多因素的影响而使合同关系发生变化，双方当事人的权利义务也发生相应变化。保证责任是基于保证合同而产生，在保证设立过程中，或在保证成立后，如果出现并非以确保债务履行或是违反保证人的信任的情形，就可免除保证人的保证责任。如果没有出现相应的情形，保证人就不能以不正当的理由予以抗辩，不得拒不履行保证义务。因此，所谓保证责任的免除，是指被保证的主债务依然存在，保证人应当承担保证责任，但由于出现了某种法定事由，保证人不再承担保证责任。根据我国《担保法》的规定，保证责任免除的情形，主要有因保证合同无效而免责、因主债变更而免责、因超过保证期限而免责和因物的担保优先而免责。
（一） 因保证合同无效而免责
主要包括两种情形：第一，主合同当事人恶意串通，骗取保证人保证，因违反保证合同设立的目的，保证合同无效。实践中应当注意：①必须是主合同双方当事人的故意，如果仅是债务人一方存在故意，或者保证人碍于情面或受主管部门的命令而提供保证的，均不能免除责任。②必须是已实施恶意串通行为，足以使保证人上当受骗。如果当事人目的不一，并未串通，保证人因过失而提供保证的，不能免责。③必须是被骗后签订保证合同的事实已发生，且保证人无过错。第二，主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，迫使保证人订立保证合同，因当事人意思表示不真实而提供保证的，保证人不承担民事责任。实践中应注意：①实施欺诈、胁迫的主体只能是主合同的债权人，而非债务人，因为保证合同是债权人与保证人之间签订的，债务人不是保证合同的当事人。如果保证人受债务人欺诈、胁迫提供保证而免责，将严重损害债权人利益。②保证人提供保证完全是违背真实意志。③除债权人的上级主管部门之外，第三人的原因，不能免除责任。
（二）因主债变更而免责
主债变更包括债权转让、债务转移、债权债务内容变更等三种情形。第一，因债权转让而免责的情形，应当注意：如果在保证合同中明确约定的，按约定免责；否则，不能免责。第二，因债务转移而免责的情形，因保证人信任基础变化，必须经保证人书面同意，否则保证人免责。根据《担保法》第23条规定，[5]实践中应注意：一是债务转移必须合法有效，如债务转移无效，保证人不免责；二是债务转移部分，未经保证人同意，已转移部分免责，未转移部分不免责；三是保证人同意必须采取书面形式。第三，主债权债务内容变更而免责的情形，保证设立的基础发生变化，必须经保证人书面同意，否则保证人免责。根据《担保法》第24条规定，[6]实践中应注意：一是双方当事人对原主合同内容变更，实质是新缔约，未经保证人书面同意，保证人免责；二是同意必须是书面形式，否则保证人免责；三是保证合同有约定，保证人授权或放弃监督权的，不能免责。
（三）因超过保证期限而免责
在保证期限（保证责任的存续期间）内债权人未行使诉讼权或请求权的，保证人免责。由于一般保证与连带责任保证存在较大的区别，法律规定债权人主张权利的方式也不尽相同。在实践中应当注意：第一，对于一般保证，在保证期限内债权人必须向债务人提起诉讼或仲裁而非主张权利，保证人才承担责任，否则保证人免责。第二，对于一般保证，在保证期间内债权人直接向保证人主张权利，保证期限并不中断，保证人享有先诉抗辩权，若超过保证期限，保证人免责。第三，对连带责任保证，债权人必须是直接向保证人主张权利，仅向债务人主张权利而未向保证人主张权利的，超过期限保证人免责。
（四）因债权人放弃物的担保而免责
债权人放弃物的担保是指在同一债权中，有物的担保和保证同时存在，当主债务履行期限届满而主债权未受清偿时，根据物权优先原则，债权人应先行使物权。物权担保优先于债权担保而实现。根据《担保法》第28条第2款规定，[7]实践中应当注意：一是物权担保与保证必须是针对同一债权。如果当事人约定担保的是不同的债权，或同一债权不同部分的，不能适用。如物权担保是主债，而保证担保的是孳息或违约金，就不能适用此规定。二是债权人放弃物的担保必须有书面证据。三是保证人只就债权人放弃物的担保范围内免除责任，对主债的其余部分仍应承担责任。[8]
【拓展适用】
一、保证责任方式的推定
对于保证责任方式的规定，1994年的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第6条规定连带保证责任的承担以当事人在合同中有明确约定为前提。第7条规定，如果无约定或者约定不明确时则推定为承担一般保证责任。而《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”这一规定，有助于加强保证人的责任意识，使保证人明确对保证责任方式不约定或者约定不明确时的法律后果，从而对保证方式作出适当的选择。法律作如此规定，目的在于保障债权的实现，这是符合《担保法》的立法宗旨的。但是，这样的规定是否符合法理，是否充分衡平了保证当事人的多方权益，显然值得研究。
第一，从法理上看，保证责任具有补充性。只有在主债务人不能履行主债务时，才能由保证人替代履行。保证人一般是作为第二顺序的债务人的，只有在特殊情况下，才把保证人置于与债务人同等的地位。由此可见，一般保证责任为一般规定，连带保证责任才是特殊规定。在当事人对保证方式没有约定或者约定不明确时，推定保证责任的方式为一般保证责任才符合逻辑。
第二，从内心意思上考察，债权人的主观意思是选择连带责任保证方式，这样对自己债权的实现更为有利；主债务人也意在连带责任保证，这样可以推延债务的清偿；保证人的主观意愿则多为一般保证，因为保证的无偿性和单方性决定了保证人处于极为不利的地位。保证人在为他人提供担保时，应尽量降低自己的风险，这是符合任何一个理性的人的内心意思的。
第三，从社会效果上看，如果一味地推定保证方式为连带责任保证，则很可能造成保证人不愿意再提供担保，从而造成经济生活中的觅保难现象。
二、先诉抗辩权
（一）先诉抗辩权的法律含义
先诉抗辩权又称为检索抗辩权，是指一般保证人在债权人未就债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿的权利。它是一种延缓性抗辩权。先诉抗辩权属于罗马法的一项制度，在大陆法系各国立法中都有规定。其法律意义主要是保障一般保证人成为第二顺序债务人，所承担的责任仅仅是债务人不能承担责任的部分。
（二）先诉抗辩权的行使条件
行使先诉抗辩权必须具备如下条件：1.只有保证合同中明确约定保证人的保证责任是一般保证，保证人才能享有先诉抗辩权。这一点非常重要。因为，我国《担保法》是以推定连带责任保证为原则，以一般保证为例外的，这是与大陆法系多数国家的规定完全相反的。2.主合同纠纷未经审判或者仲裁。这是债权人要求保证人承担保证责任的前提，否则，保证人有权拒绝请求。3.债权人就债务人的财产强制执行而无效果前。从时间上看，根据《担保法》第17条的规定，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务的任何时候均可以行使。可见，保证人在诉讼或者仲裁前，或者在诉讼或者仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以拒绝债权人的履行请求。
先诉抗辩权可以在诉讼外行使，即当债权人向保证人请求履行债务时，由保证人直接对债权人行使，即暂时拒绝履行保证责任，从而延缓履行；亦可以在诉讼中行使，即当债权人起诉保证人，要求法院强制保证人履行债务时，由保证人实施实体上的诉权行为，可要求法院判令由主债务人首先履行债务；同时，也可以在执行程序中行使，即在未对债务人财产强制执行而无效果前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
（三）先诉抗辩权的限制
我国《担保法》第17条第3款和《担保法司法解释》第25条对保证人的先诉抗辩权进行了限制性规定，其表现为：1.基于保证人的意思表示，先诉抗辩权消灭，即保证人明确放弃先诉抗辩权的，其不得再行使先诉抗辩权，这符合民法中的处分原则。2.基于法律的直接规定，先诉抗辩权效力被阻却。具体又分为两种：第一，债权人对主债务人行使权利后因主债务人的住所、营业场所发生变更受到妨碍时，保证人的先诉抗辩权的效力被阻却；第二，债务人进入破产程序。因为债务人的破产是其丧失清偿能力的标志，此时保证人先诉抗辩权效力被阻却。
三、保证责任的消灭
保证责任的消灭，是指由于法定事由的出现，保证人与债务人之间的债权债务关系不复存在，保证人无需再承担责任。保证责任在以下几种情况下消灭：
（一）主债务消灭
保证债务对主债务具有从属性，主债务因履行、抵销、免除、混同等原因而全部或部分消灭时，债权人债权实现，保证人不再重复承担保证责任，保证责任在相应责任范围内全部或部分消灭。
（二）债权人放弃物的担保
根据《担保法》第28条之规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
（三）保证期间届满而债权人没有行使权利
为了督促主债权人及时行使权利，避免保证人无限期的承担保证责任，《担保法》规定了保证期间制度。保证人只在保证期间内承担保证责任，保证期间届满，债权人则无权请求保证人承担保证责任。保证期间的规定有利于维护保证人的利益。这是因为，债权人如不及时行使权利，一旦债务人丧失了履行能力，债权人再要求保证人履行保证责任，保证人在履行了保证责任后，无法实现对债务人的求偿权。在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁，保证人免除保证责任；在连带责任保证的情况下，保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
（四）未经保证人同意转让债务
保证期间内，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任。保证人为债务人作担保，往往基于两者之间的特殊关系，或对债务人的资产、信誉有所了解，对其产生信任，而债权人许可债务人转让债务的，不论是部分还是全部转让，未经保证人同意的，保证人对新债务人并不了解，影响到保证人追偿权的实现。如果保证人同意或自愿承担保证责任的，当然不在此限。“如果债务人不是转让债务于第三人，只是第三人加入债务承担而与债务人承担连带责任的，此种情形对保证人没有任何的不利，相反对保证人是有益的。因此，在这种情况下，保证人仍应在原保证范围内继续承担保证责任。”[9]
（五）保证人承担了保证责任
保证人承担责任的方式有代债务人履行或承担赔偿责任，保证人依照保证合同承担保证责任的行为，使债权人的债权得以实现，保证责任自然消灭。
（六）保证合同中保证人意思不真实
根据《担保法》第30条之规定，在以下两种情形，保证人不承担民事责任：一是主合同双方当事人恶意串通，骗取保证人提供保证的；二是主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背其真实意思的情况下提供担保的。在这两种情况下保证合同被确认为无效，保证人不承担责任。
（七）保证合同解除和终止
保证合同与其他合同一样，也可以因解除而消灭。保证合同消灭，保证合同自始不发生效力，保证人即不再承担保证责任。
【典型案例】
西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案
上诉人（原审原告）：西安市商业银行。
法定代表人：黄连溪，该行董事长。
被上诉人（原审被告）：健桥证券股份有限公司。
法定代表人：李晓援，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：西部信用担保有限公司。
法定代表人：刘文彪，该公司董事长。
〔基本案情〕
陕西省高级人民法院原审查明：2004年6月7日，西安市商业银行（以下简称西安商行）与健桥证券股份有限公司（以下简称健桥证券）签订资金拆借合同一份，约定：拆出单位为西安商行即甲方，拆入单位为健桥证券即乙方，拆借金额为3603万元，拆借期限7天，即自2004年6月10日至2004年6月17日；拆借利率为6.6%，拆借用途为弥补头寸。合同还约定：甲方拆出资金，乙方归还资金，均要按下列规定划款：同城划款在起（止）息日下午4∶00前划至对方账户，跨地区划款通过人民银行在起（止）息日上午9∶30前采用电子联行或加急电汇汇至对方账户，以保证汇款单当天到账，如不按上述要求执行，影响资金按时到账而造成的损失，由违约方承担；乙方必须按时足额归还拆借本息，如发生逾期，就逾期金额除按规定利率计收利息外，从逾期之日起每日按万分之五加收罚息，由乙方主动划付甲方；拆借资金利随本清等。同日，西部信用担保有限公司（以下简称担保公司）向西安商行出具担保函，愿为上述资金拆借合同项下全部本金及利息的偿还承担连带保证责任。上述合同签订后，西安商行在同月10日以电汇方式，向健桥证券划付资金3603万元。合同到期后，健桥证券未按合同约定还款，担保公司亦未向西安商行偿还拆借资金。
2004年11月11日，西安商行催收无果，遂向陕西省高级人民法院提起诉讼，请求判令健桥证券、担保公司依约归还西安商行拆借资金本金3603万元及截止给付之日的利息及罚息，并判令其承担本案全部诉讼费用。
〔一审裁判理由与结果〕
陕西省高级人民法院经审理认为：本案争议的焦点是该资金拆借合同是否有效。有关法律规定，同业拆借是银行、非银行金融机构之间相互融通短期资金的行为。西安商行及健桥证券的资金拆借属银行与非银行金融机构之间的同业拆借。《中华人民共和国商业银行法》第四十六条规定：“同业拆借应当遵守中国人民银行的相关规定。”中国人民银行于1997年6月6日发出的《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》第三条第二、三项规定：“各证券公司的拆入资金期限不得超过1天，拆入资金总额不得超过该机构实收资本金的80%，拆入资金只能用于头寸调剂，不得用于证券交易。”“任何商业银行与非银行金融机构、非银行金融机构之间的拆借行为必须通过全国同业拆借市场（包括各地融资中心）进行，禁止一切场外拆借行为。”由此可见，作为证券公司为了弥补头寸，在与银行间进行的同业拆借业务中仅有1天的资金拆入期限，且拆借行为必须通过全国同业拆借市场（包括各地融资中心）进行。西安商行与健桥证券约定的拆借期限为7天，且未通过全国同业拆借市场进行，而是西安商行直接将拆借资金汇入健桥证券的账上。故该资金拆借合同不仅违反了中国人民银行上述规定，而且也违反了国务院颁布的《金融违法行为处罚办法》第十七条第一款的有关规定，因此，西安商行与健桥证券签订的资金合同，因内容违反国家金融法律法规强制性规定，应认定为无效。合同无效双方均有过错，依法应承担相应的过错责任。健桥证券应将拆入的本金3603万元予以返还，并应按中国人民银行同期贷款利率向西安商行计付该资金占用期间的费用。西安商行要求判令健桥证券依约支付利息及罚息的诉讼请求依法应予驳回。健桥证券因合同无效不支付合同约定利息的抗辩理由虽然成立，但应支付占用该资金期间的费用。因主合同无效，担保合同亦无效。担保公司虽不承担连带保证责任，但作为专业的担保公司，应当知道健桥证券不具有全国银行间同业市场成员资格，不能进行为期7天的同业拆借业务，其仍出具担保函，愿意对健桥证券的拆借行为承担连带保证责任，因此，对保证合同的无效负有过错，依法应承担相应的民事责任，即对健桥证券的上述债务不能清偿部分承担三分之一的连带赔偿责任。担保公司因合同无效不承担保证责任的抗辩理由成立，但其赔偿责任依法不能免除；担保公司认为《担保函》仅为担保意向，没有签订正式的《担保合同》，也无董事会决议，所以担保行为应为无效的抗辩理由属对担保合同的理解有误，不能成立；担保公司认为西安商行未能在法定的保证期间内向保证人主张权利及2004年11月11日立案，2004年11月23日交费，西安商行无缓交申请，应视为自动撤诉的抗辩理由，因与客观事实不符而不能成立。该院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国担保法》第五条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条的规定，判决：一、西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同及担保公司向西安商行出具的担保函无效；二、健桥证券在该判决生效后十日内向西安商行归还本金3603万元，并应按中国人民银行同期贷款利率计付资金占用费（自2004年6月10日起至该判决生效之日止），逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行；三、担保公司对健桥证券上述债务不能清偿部分承担三分之一的连带赔偿责任；四、担保公司向西安商行承担赔偿责任后，在承担赔偿责任的范围内可向健桥证券追偿；五、驳回西安商行的其他诉讼请求。一审案件受理费190160元，由健桥证券负担。
〔当事人上诉及答辩意见〕
西安商行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决适用法律明显错误，判处不当。（一）《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》已失效。2004年12月17日，中国人民银行、中国银行监督管理委员会发布《第一批共计110件规章和规范性文件清理结果》（2004第20号公告），该公告已明确将该通知废止。原审判决在该文件废止5个月后，仍将此作为认定本案合同无效的依据，显属适用法律错误。（二）西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同，并未违反《金融违法行为处罚办法》，本案资金拆借合同及担保合同合法有效。法律及行政法规均未对同业拆借的具体条件作出明确规定。国务院《金融违法行为处罚办法》亦未对同业拆借条件、资格、期限作出具体规定，其只是针对违反中国人民银行规定的金融违法行为进行处罚。中国人民银行《证券公司进入银行间同业市场管理规定》第九条规定：“凡经批准的成为全国银行间同业市场成员的证券公司，必须通过全国银行间同业拆借中心提供的交易系统进行同业拆借、债券交易业务。”第十三条规定：“未成为全国银行间同业市场成员的证券公司，仍按原规定，由其总部进行一天的同业拆借业务。”西安商行依据该规定，将资金拆借给具有同业拆借资格的健桥证券，应当是一种合法行为，双方签订的合同合法有效，至于资金拆借超过规定的期限，并不会导致资金拆借合同无效，更不能对该合同所约定的逾期还款的利息及罚息不予保护。（三）原审判决判处不当。本案的资金拆借合同在实践中普遍存在，也是市场通行的做法。如果将此类资金拆借合同认定为无效，正常的金融业务将难以开展，银行的合法权益将置于无法保护的境地。更为重要的是，法律、法规对此类型的资金拆借业务并未作出任何禁止性规定。原审判决不考虑本案合同当事人的真实意愿，更不考虑合同已经实际履行的具体状况，认定资金拆借合同及担保合同无效，确属判处不当。请求撤销原审判决，并判决健桥证券按合同约定偿还拆借资金及其利息、罚息，担保公司对此债务承担连带保证责任。
被上诉人健桥证券答辩称：（一）2004年12月17日中国人民银行与中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）公告第一批规章和规范性文件的清理结果，并没有明确废止《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》，而是明确该规范性文件由中国人民银行和银监会按照各自的法定职责对规章和规范性文件中的有关事项负责监督实施、解释，中国人民银行和银监会共同修改、废止。故该通知并未失效。假使该通知现已失效，但本案所涉拆借行为的发生时间是2004年6月7日，在这个时间该规范性文件持续处于有效状态，一审法院适用当时具有法律效力的规定下判，并无不当。（二）西安商行对《金融违法行为处罚办法》的理解存在错误。根据《证券公司进入银行间同业市场管理规定》和《金融违法行为处罚办法》的规定，本案所涉资金拆借合同超过了规定期限，且未通过全国同业拆借市场进行，违反了国家金融法规的强制性规定，属于无效合同，一审法院适用法律正确。（三）西安商行认为本案所涉资金拆借合同是普遍存在的市场通行做法的观点缺乏事实依据，其该项主张没有在有效的举证期限内合法举证，同时也是明显违反法律规定的行为，该项上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人担保公司答辩称：（一）一审判决所依据的《关于禁止资金违规流入股票市场的通知》并未失效，只是重新明确了其监督实施权、解释权、修改废止权的行使主体。即使西安商行对中国人民银行公告理解没有错误，按照我国法律无溯及力的原则，一审适用该规章也是正确的。（二）国务院《金融违法行为处罚办法》是针对违反国家金融法律法规行为制定的，它处罚的前提是金融机构违反了包括中国人民银行等部门的有关规定，那么违反中国人民银行关于最长拆借期限的行为当然也包括在内，更何况该办法在第17条明令禁止违反最长拆借期限的行为。故超过中国人民银行规定的最长拆借期限进行拆借的行为也违反了该处罚办法的强制性规定，依据该处罚办法判决本案主合同无效正确。请求驳回上诉，维持原判。
〔最高人民法院查明的事实〕
最高人民法院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
〔最高人民法院裁判理由与结果〕
最高人民法院认为，本案二审西安商行与健桥证券、担保公司之间争议的焦点问题仍然是资金拆借合同及担保合同的效力问题。原审法院认定资金拆借合同无效的主要理由，一是西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同的期限超过了中国人民银行的规定，二是该拆借行为未通过全国同业拆借市场进行。原审法院上述理由的依据是中国人民银行《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》和国务院《金融违法行为处罚办法》的规定。中国人民银行《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》在规范性文件位阶上属于部门规章，根据本院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，该通知作为行政规章不能作为确认合同无效的依据。国务院《金融违法行为处罚办法》，是关于金融机构违反国家有关金融管理的规定应当如何进行行政处罚的规定，该办法第十七条规定金融机构从事拆借活动，如果具有资金拆借超过最长期限、在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务的行为，应当受到暂停或者停止该项业务，没收违法所得等处罚。可以看出，该条规定与合同效力没有关系。故不能依据该处罚办法的规定确认资金拆借合同无效。原审法院认定西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同，内容违反国家金融法律法规的强制性规定，属无效合同错误，应予纠正。
西安商行与健桥证券签订资金拆借合同后，健桥证券将拆借所得资金用于合同所约定的弥补头寸，并不存在利用银行资金进行证券交易的行为，故西安商行与健桥证券之间的拆借行为是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害国家利益和社会公共利益，双方之间的资金拆借合同应当认定为有效。担保公司出具担保函，明确表示对上述资金拆借合同承担连带保证责任，在主合同有效，担保合同亦不存在其他无效情形的情况下，担保公司的保证责任不应免除。健桥证券在合同已经实际履行，即得到急需的款项后，作为还款义务人无正当理由未在约定的期限内还款，担保公司未按照约定承担连带保证责任，均构成合同履行中的违约，本应承担违约责任，但健桥证券和担保公司反以资金拆借超过法定期限等理由主张合同无效于法无据，并有违诚实信用原则，不应得到支持。
综上分析，西安商行的上诉理由成立，最高人民法院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。最高人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项[10]的规定，判决如下：一、撤销陕西省高级人民法院（2005）陕民二初字第2号民事判决； 二、健桥证券股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿还西安市商业银行本金3603万元及利息，逾期罚息按照中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准分段计付；三、西部信用担保公司对健桥证券股份有限公司上述债务承担连带清偿责任；四、西部信用担保公司向西安市商业银行承担担保责任后有权向健桥证券股份有限公司追偿。一、二审案件受理费各190160元，由健桥证券股份有限公司承担。
[1] 《最高人民法院公报》2006年第9期，最高人民法院（2005）民二终字第150号民事判决书。
[2] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第26页。
[3] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第27页。
[4] 刘党军、宋瑾怡：“合同履行过程中违约责任和侵权责任的法律问题”，载http：//www.mengyuanlaw.com/ReadNews.asp？NewsID=1875，最后访问时间：2016年9月2日。
[5] 《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”
[6] 《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”
[7] 《担保法》第28条第2款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”
[8] 邢义属：“保证人保证责任的免除情形”，载http：//www.hebjch.cn/wz/shownews.asp？lmdm=7&id=31，最后访问时间：2016年9月3日。
[9] 刘保玉、吕文江：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第136页。
[10] 对应2012年《民事诉讼法》第170条第1款第（2）项。