序

大约从秦朝开创“大一统”政制时起，“统一”在中国的意识形态及理论话语里就具有不言而喻的正当性。自新中国建立以来，经过数十年的探索与试错，形成了“有中国特色的财政联邦制”（Fiscal Federalism with Chinese Characteristics），在中央与地方之间就财政收入（财权）、支出责任（事权）达成分权/集权的大致均衡。在此背景下，地方主义（decentralism）虽被有效遏制，但因地区自主、区域竞争引起的利益“地方化”“条块化”现象有所抬头。随着经济乃至社会逐渐进入“新常态”，通过法治（规则之治）重整中央与地方的关系已成为决策层的“顶层设计”，并正在凝聚社会共识。宪法或政治意义上的“统一”因此更具有法治化的意蕴。司法内在的统一或者说“同案同判”，也就此走出角落，来到历史舞台的中央。

遗憾的是，我国司法审判存在“同案不同判”、司法冲突的沉疴宿疾，而现行立法、司法缺乏有效的应对手段。无论由最高人民法院制定施行司法解释，就个案中的法律解释适用问题作出“批复”，还是分批次发布典型案例（“指导性案例”），均力所不逮。由于缺乏足够的历史经验积累，在中国这样一个超大型国家里应在何种程度上统一司法、如何统一司法都颇令人困惑和踌躇。作为法治后发国家里一种通行的研究范式，以“域外的眼光”研究“中国的问题”，或者从事有识别力的法制“进口”工作以丰富想象的空间、选择的“菜单”，就很有意义和必要。而“中美国”（Chimerica）的另一半、同为超大型国家的美国具有旨在统一司法最为成功和成熟的联邦上诉审制度。有鉴于此，本书将围绕“美国如何通过联邦上诉审制度在全国范围内统一司法”这一“命题”或核心问题展开分析，以期从中汲取可资参考的理论及制度资源。

美国联邦上诉法院与联邦最高法院同为“法律审”法院，具有统一司法的双重审级制度结构。作为举世闻名的“诉讼爆炸”国家，全美每年受理超过三千万件民事、刑事案件（加上交通违法案件等则多达一亿件），而进入联邦上诉法院的不过五、六万件，最终被联邦最高法院裁定移卷并实体复审的仅八十件左右。事实上，在“联邦/州”两套并行的法院系统下，联邦上诉审法院的司法“统一”是以各州司法各行其是或者说“不统一”为前提的。通过诉讼程序的设置与管辖权限的划分，在“统一”与“不统一”之间达到微妙的动态平衡，既保持各州、各地司法的个性和特色，又在全国范围内确保重大联邦法律问题的统一解释与适用，是为美国得以通过联邦上诉审统一司法的秘诀之一。

在更具体的司法知识与技术的层面上，美国联邦上诉审在区分“法律问题”与“事实问题”的前提下原则上只审理“法律问题”，并就此形成具有先例效力的裁判，为本院及下级法院在今后处理相同或相似法律问题提供规范命题或法律依据。为了实现统一司法的功能，美国联邦上诉审法院一方面充分发挥上诉律师的作用，使其通过“封闭”案卷、规范撰写法律理由书（brief）等集中呈现法律争议焦点及根据；另一方面在司法辅助人员的协助下通过筛选程序或裁量受理程序进行繁简分流，从中择取具有统一本辖区或全国范围内法律解释适用价值的案件；再一方面对法律问题、事实问题、裁量问题适用遵从度（deference）不等的复审标准，从而确保上诉审司法资源向法律问题的辩论与审判聚集。

“司法统一”，从主观的角度来看就是在法律共同体内就法律解释适用问题达成具有共识的见解。为了保障共识的形成，避免法官之间即产生分歧和冲突，美国一方面通过行之有效的法官“养成”路径，使来源五花八门的上诉审法官具备必要的“协作性”（collegiality）；另一方面联邦上诉审法院内部呈现平等分权/协作共事的组织结构，其中的法官连同其助理、秘书等构成一个个“小型律师事务所”，通过“多数决”机制及彼此的合作形成一个法院判决意见，用一种集体的声音宣告裁判结果。加上上诉律师、法官助理（精英法学院最优秀的毕业生）等参与其中并提供智识，可以说上诉审裁判的“判决理由”在相当程度上代表了法律共同体的共识。

犹记得2013年秋在纽约访学期间去美国联邦第二巡回区上诉法院（U．S．Court of Appeal for the Second Circuit）旁听开庭的经历。与联邦或州初审法院“剧场化”的庭审明显不同，与州小额法庭有如菜市场般的熙熙攘攘更相去甚远，上诉言辞辩论恰似在上诉法官与代理律师之间展开的一场“论文答辩”。三名上诉法官居高临下，对站着陈述的律师轮番轰炸，随时打断追问，甚至不耐烦地勒令“Sit down”。旁听席坐满了西装革履正轮候开庭的律师。他们静默地看着眼前备受煎熬的同行，大概也很忐忑地盘算着自己届时的际遇和应对。除了最终的裁判文书，这样一种在法律共同体之间进行的“苏格拉底式”对话场景，是整个联邦上诉审程序唯一向社会公开的环节。而将视野从美国上诉法庭的物理空间拉伸开去，则可以看到在这个超大型国家里，司法统一正通过这种略带神秘的诉讼制度得以实现。

带着对中国问题的强烈关怀，本书希望能与读者一道展开一次域外法制探秘之旅。