行政不作为国家赔偿研究
余积明[1]
目 次
一、行政不作为国家赔偿制度之考察及问题提出
二、行政不作为国家赔偿责任之行为要件
三、行政不作为国家赔偿责任之因果关系要件
四、行政不作为国家赔偿之责任分配
五、结论
根据西方公法学理论，国家理念的发展可分成三个时期：警察国家，自由法治国家（或称市民法治国家、夜警国家），社会法治国家（或称福利国家、给付国家）。此三个时期行政法各具特点，呈现不同风貌。当代中国兼具警察国家、自由法治国家及给付国家之特征。建设服务型政府之实质乃是转变政府职能，由消极行政、秩序行政转变成积极行政、给付行政。然而，行政实践中消极懈怠的不作为广泛存在，给人民合法权益带来损害。行政不作为现象不仅存在于给付行政领域，在传统干预行政领域亦大量存在，然而我国国家赔偿立法上对行政不作为的救济可谓空白。由于立法缺失，司法实践对行政不作为国家赔偿处理亦存在大量问题，公民因行政不作为遭受损害而获得国家赔偿的权利难以保障。因此，完善行政不作为国家赔偿的相关立法，构建行政不作为国家赔偿制度，已成为我国当前法制建设亟待解决之问题。
一、行政不作为国家赔偿制度之考察及问题提出
（一）行政不作为国家赔偿制度的历史沿革
在法治发达国家，行政不作为国家赔偿制度确立已久，无论在立法上或司法实践中都已趋完备，尤其是在行政法较为发达的法国、德国、日本，其相关理论及制度对我国构建行政不作为国家赔偿制度极具借鉴意义。法国是最早确立国家赔偿制度的国家，但是法国并没有制定关于国家赔偿的单行法律。法国国家赔偿法的渊源以判例为主，赔偿责任原则由案例产生，行政赔偿原则由行政法院和权限争议法庭的判例所产生。法国以公务过错责任作为行政赔偿的基本原则，例外情况下也对无过错的执行公务行为所产生的损害负赔偿责任。不执行公务与公务的实施迟延都属于行政不作为，国家对此所造成的损害承担赔偿责任。
20世纪20年代德国行政不作为国家赔偿制度由判例首开先河。法院也以判例形式进一步确立了该制度，认为行政机关若怠于行使公权力，无法履行保护公众之义务，其不作为构成违法，公民得请求国家赔偿。而警察介入请求权之法理，经学说、判例之支持，已成为德国固定之法理原则。
日本1947年确立了日本国家赔偿所采取的过失责任主义归责原则。受反射利益论及自由裁量学说影响，其早期判例并不承认国家对行政机关之行政不作为负有赔偿责任。直到20世纪60年代后半期，民主福利国家理念逐渐为国民所接受。法院承认国家对公民因行政不作为而遭受之损害承担赔偿责任，并确立了以行政不作为因显然欠缺合理性而构成违法之行政不作为违法判断标准，即以裁量权消极滥用作为认定违法性的依据。
（二）我国行政不作为国家赔偿制度之考察
1.我国法律对行政不作为的相关规定
我国立法例上没有明确规定行政不作为这一概念，但通过对相关立法的考察，仍可以发现行政不作为在我国立法上的变迁。我国1989年制定的《行政诉讼法》第11条具体规定了行政诉讼受案范围，其中第4、5、6项规定的三类违法行为正是行政不作为的具体表现，但与普遍存在的行政不作为现象相比，此救济范围还相当狭窄。
1999年通过的《行政复议法》亦有类似规定。而行政不作为这一法律术语第一次出现在1999年通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）中。因此，我国虽没有明文规定行政不作为这一法律概念，但是已经将拒绝行为、不予答复、没有依法履行或者不依法发给等行政不作为纳入行政诉讼受案范围及行政复议范围。
2.我国法律对行政不作为国家赔偿责任的相关规定
我国《宪法》第41条第3项的规定明确了我国公民获得国家赔偿的基本权利，凡因国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失之人即有获取国家赔偿的权利。因行政不作为遭受损失者是否属于上述“受到国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失之人”？这一问题本应在《国家赔偿法》中给予回答。但是，1994年制定的《国家赔偿法》及2010年修改后的《国家赔偿法》对于公民因行政不作为遭受之损害能否获得国家赔偿这一问题都进行了回避。行政不作为是否属于“其他违法行为”的范畴？1997年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（法发〔1997〕10号）认为其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。根据该解释，行政不作为应当属于“违反行政职责的行为”，因而也就属于《国家赔偿法》上之“其他违法行为”。可见我国立法对行政不作为国家赔偿的态度是积极肯定的。
3.我国行政不作为国家赔偿的司法实践
尽管我国立法上未明确行政不作为的国家赔偿责任，但司法实践中已经注意到行政不作为对人民合法权益所造成的危害。我国司法实务在一定范围内已经认可了行政不作为国家赔偿的合理性，并进行了积极的实践，形成了许多具有现实意义的司法案例，为我国行政不作为国家赔偿理论研究提供了宝贵经验。特别是针对具体案件的司法解释开启了我国行政不作为国家赔偿制度之大门，对促进行政不作为国家赔偿制度构建具有显著意义。但此类司法解释也存在局限性。首先，此类解释针对特定事件作出，适用范围狭窄。其次，司法解释仅得由司法机关适用，对行政机关不具有直接约束力。
（三）我国行政不作为国家赔偿现存之问题
1.行政不作为的界定
上述考察发现我国《国家赔偿法》对行政不作为造成损害是否给予赔偿没有明确态度。现实生活中公民因行政不作为所遭受之损害而请求国家赔偿，往往被司法机关以无法律依据为由予以驳回，导致合法权益无法救济。即使司法机关根据相关司法解释，对部分行政不作为所导致的损害给予赔偿，但由于缺乏明确的立法指导，判决结果也不尽合理。欲解决上述问题，首先需要将行政不作为明确纳入国家赔偿范围。但是，我国2010年修订《国家赔偿法》时仍未将行政不作为列入行政赔偿范围。因此，要将行政不作为明确纳入国家赔偿范围，首先需要确立行政不作为的判定标准，清晰界定行政不作为。
2.因果关系
行政不作为国家赔偿中的另一个关键问题是因果关系的判断。在行政不作为引起的损害赔偿中，由于行政不作为的无形性，导致行政不作为与损害结果之间的因果关系隐蔽难查，极难判断。因此，实务中法官多以“无因果关系”为由驳回受害人的赔偿请求。我国理论界与实务界对因果关系判断应采用之方法未有通论，法官在案件判决中也鲜有对因果关系进行论述，因此具体案件中法官依据何种因果关系确定赔偿责任，他人未可得知。因而导致司法实践中相同案情，判决相异者多有发生，公民救济权利落空。
3.行政不作为国家赔偿的责任分配
行政不作为赔偿范围是指国家应当对哪些行为进行赔偿以及对哪些损害进行赔偿。我国行政赔偿范围狭窄，赔偿标准偏低是不争之事实。而行政不作为国家赔偿相比于其他行政赔偿，其特殊性在于赔偿责任的分配。尤其是第三人侵权行为与行政不作为共同致害情形以及被害人自身因素与行政不作为共同致害情形下，责任易被转嫁于第三人或公民自身，导致公民救济权利落空。
二、行政不作为国家赔偿责任之行为要件
行政不作为国家赔偿的行为要件是行政不作为的界定问题。对行政不作为进行清晰界定是行政不作为研究之首要问题。界定行政不作为需要明确行政不作为之概念及其构成要件。我国行政法学界对于行政不作为概念及构成要件多存争议，理论界与实务界也各有不同见解。
（一）行政不作为的概念
意图对行政不作为进行准确界定，必先厘清其概念。目前学界对行政不作为的概念争议较多，学者各抒己见，定义表述不一而足。定义行政不作为应当同时考虑法定义务之积极性，行为之消极性，结果之违法性。在此基础上，行政不作为系指国家机关及其工作人员负有某种法定作为义务并有履行该义务的可能却逾期未履行的行为，实质在于国家机关及其工作人员怠于行使职权、放弃职守。对此概念应当作如下理解：
第一，关于行政主体之义务。首先，行政主体所负之义务必须是法律上之义务，即公民得据法律请求其为一定行为，此等义务并非政治上或道义上之义务。其次，该等义务必须是具体、特定、可期待的。再次，行政主体之义务表现为作为义务，不作为义务不能构成行政不作为之前置条件。最后，对于行政不作为所违反的法定义务是否仅限于法律（包括行政法规和政府规章）明文规定之义务，本文认为在给付行政的背景下，不应作此限定。构成行政不作为之义务在特定情形下应当包括依据法律原则及精神所产生之义务，即此等义务应当归属于职责权限范围内之义务。
第二，关于行政主体之行为方式。行政主体必须是以消极的行为方式违反法定作为义务。所谓消极方式即逾期未履行。逾期未履行是指行政机关未在法定或合理期限内作出行为，如警察发现某公民遭抢劫却不予救助。行政行为的外在表现方式是一定程序的完成，因此行政不作为表现为行政程序上的不作为。
第三，关于行政不作为违法性。违法性是行政不作为的本质特征，行政不作为实质是国家机关及其工作人员怠于行使职权、放弃职守。行政不作为概念本身应当包含对行政机关此种行为的否定性评价。行政不作为是静止无形的并非实在存在的行为，客观上难以把握，将行政不作为违法性在概念上揭示出来，有助于对行政不作为本质的认识。
（二）行政不作为的特殊构成要件
行政不作为是与行政作为相对应的一种行政行为，其构成除必须具备行政行为的一般构成要件之外，还存在一些特殊构成要件。
1.行政机关负有作为之义务
行政机关作为之义务特指法律上之义务，政治及道德义务不属此范畴。而法律上之义务并非仅限于法律明文规定之义务，还包括依据法律原则及精神所产生的特定义务。具体包括以下几类：
其一，法律明文规定的作为义务。首先，法律应当是广义上的法律，包括宪法、全国人大及其常委会制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例及规章。其次，作为义务包括行政法义务性规范所规定的职责和行政法授权性规范所规定的职权。再次，此等义务必须是具体实在的义务，以区别于抽象义务。最后，作为义务必须是特定的义务，是针对特定个体的行政作为义务。
其二，先行行政行为所产生的作为义务。先行行为所产生的作为义务是指由于行政主体先行实施的行为使行政相对人某种合法权益处于遭受损害的危险状态，行政主体因此产生以积极行动阻止损害结果发生的作为义务。先行行为义务既可由违法行为引起，也可由合法行为引起。一旦行政行为足以产生某种危险，特定作为义务就因此而产生。
其三，行政行为设定的作为义务及行政主体给予个人的安全照顾义务。行政行为设定的作为义务是指行政主体为法律行为时，为自己所设定的义务。这种作为义务的不履行会构成行政不作为。行政主体给予个人的安全照顾义务是指在给付行政的背景下，当个人无法克服自然或社会上之危险所造成之损害时，国家负有积极给付之义务。行政法上理论多从约束公权力角度出发，而忽视了作为现代政府的给付义务。但是在我国当下社会环境中，只有通过政府积极履行给付义务，才能保障大部分人民的正常生活。如若行政主体怠于履行该义务造成公民合法权益损害则同样构成行政不作为，国家应当对此承担赔偿责任。
2.行政机关作为之可能性
根据行政法基本理论，行政职权必须履行，行政权力必须行使，行政主体对行政权力不能自由处置，能履行而不履行即属违法。因此，一旦行政机关有作为之可能性而不作为时，就构成行政不作为。考量行政主体是否具有作为之可能性时，只需确定是否存在阻却作出行政行为的客观性原因，此种原因在当前情形下不能克服或虽能克服但代价巨大违反合理行政原则。存在此类不可抗力的情形，导致行政主体不能作出行政行为，属于行政不能作为。在行政不能作为的情形下，行政机关得以免除责任，不构成行政不作为。
3.行政机关在程序上逾期不作为
构成行政不作为，除满足上述两个要件外，还需要不作为行为的现实存在。
行政不作为并非自然实在的行为，而是静止无形的。相比于行政作为，对行政不作为是否发生不易判断。行政法的一个显著特点是程序法与实体法并重，实体内容必须通过行政程序来实现。每一个合法的行政行为必然经过合法的行政程序。因此，行政主体的行为通常表现出一定程序的进行。判断行政不作为是否发生，可根据行政程序进行状况加以判断，即判断是否存在程序上逾期不作为。程序上的逾期不作为包括行政程序不启动，行政程序履行逾期及行政程序存在瑕疵。程序上的不作为，必然只能导致结果的不作为，此时构成行政不作为。但对于行政机关在行政程序上积极作为，而据此程序所作出的实体决定却是“不为”，是否属于行政不作为？本文认为，如果行政程序合法履行，则不属于行政不作为，如果行政程序履行存在瑕疵，则属于行政不作为。
（三）行政不作为的界定方法
1.判定行政不作为构成的具体步骤
行政机关的行为构成行政不作为必须满足前述三个要件。判断某一具体行政行为是否构成行政不作为，应当按照以下步骤进行。首先，确认行政机关是否负有作为之义务，此种义务是否属于法律上之作为义务。其次，确定行政机关有无作为之可能性，即排除行政不能作为的状况。最后，判断行政机关是否逾期不作为，即行政机关是否逾期未履行。前二者判断相对简单，后者则因涉及一种特殊情况而显复杂。这种情况是，行政机关表面上完成了一定程序，但此程序存在瑕疵，因此未达到一般人所期待之目的，而构成行政不作为。
2.裁量权收缩理论与适当性原则的应用
裁量权收缩理论是指在一定事实状态下，若应防止之危险性增大，发生之可能性增高，行政机关裁量幅度即应当收缩，甚至收缩为零，行政机关在此种情形下，便只有作为之义务，倘若不作为，即应受违法之评价。具体情况下，一旦特定危险事实构成，行政机关便只能作出与此危险性相当的行政行为，若不作出，即构成行政不作为。适当性原则又称妥当性原则或适应性原则，是指行使自由裁量权所采取的手段必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的的达成。它针对的是行政手段与行政目的之间的客观联系，要求实现目的的手段必须适合于达成行政目的。如果行政主体所采取的手段根本不能实现行政目的，则属于违反此项原则。
对于行政机关遵循法定步骤且在法定或合理期限内完成一定程序，但仍未能阻止损害结果发生的情形，是否构成行政不作为，应当考察其在具体程序中所采取之手段是否欠缺显著合理性。合理性的判断以其所采用之手段与危险性之间是否存在相当性为准则。所谓相当性是指按一般人的认识防止此等危险发生必须采用此强度的手段，是为相当。对于相当性，应当采用裁量权收缩理论及适当性原则判断之。
三、行政不作为国家赔偿责任之因果关系要件
行政不作为国家赔偿责任的因果关系要件是指损害结果与行政不作为具有法律上的因果关系。因果关系要件的判断是行政不作为国家赔偿中的关键问题，不仅直接关系到被害人能否获得赔偿，而且关系到能获得多大限度的赔偿。因果关系判断不清也是当前国家赔偿司法实务混乱的症结所在。本节将确定行政不作为国家赔偿中因果关系判断所应采用之方法，并讨论该方法在不同情形下的具体应用。
（一）因果关系理论
简言之，因果关系即原因与结果的关系。客观事物是普遍联系的，某一事物之存在必由其他事物所引起，此事物之存在同时又会引起其他事物之发生，这种引起与被引起之间的内在逻辑关系即因果关系。判断侵权行为与损害是否存在因果关系时，应以侵权行为作为损害发生之原因，以被害人所遭受之损害为结果。并应区分事实上因果关系与法律上因果关系。先行判断是否存在事实上之因果关系，即侵权行为是否为损害发生所不可欠缺之条件。如果存在事实上因果关系，则进而判断法律上因果关系，即探求责任主体是否应当对被害人所遭受之损害在法律上承担赔偿责任以及赔偿责任的范围。法律上因果关系判断应当考虑法律政策、法律目的并参酌政治、经济、社会状况。
1.事实上因果关系与法律上因果关系的区分
事实上因果关系与法律上因果关系应当予以区分。事实上因果关系是指侵权行为与损害结果之间客观事实上的因果关系，是因果律问题，与价值判断无关。事实上因果关系只考察侵权行为对于损害结果的原因力，即侵权行为是否实际上为损害发生的原因，若无此侵权行为损害是否仍旧发生。而法律上因果关系则是指除特定侵权行为之外是否还有其他因素降低或免除被害人之法律责任，即责任限制问题。法律上因果关系成立与否是价值判断问题，即事实上对损害结果具有因果关系的侵害行为应否在法律上成为要求该侵权人承担责任的根据。法律上因果关系主要是法律政策问题，关键在于如何分配责任，以求符合公平正义的要求，实现公平正义的法律目的。
2.事实上因果关系的判断
对事实上因果关系的判断，采用必要条件理论。在具体行政不作为情形下可以理解为，若无行政主体之不作为则必不发生相对人之损害，此时行政不作为构成损害后果之必要条件，事实上因果关系成立。若无行政主体之不作为，损害后果仍然发生，则不构成必要条件，二者无因果关系。据此，某种行为必须为某项损害发生之不可或缺的条件时，该行为才得成为该损害之原因。
3.法律上因果关系的判断
行政主体因行政不作为承担国家赔偿责任，除需事实上因果关系成立外，还需具备法律上因果关系。法律上因果关系是为确保侵权人在合理范围内承担赔偿责任，将其责任限定于不法行为导致的危险及该危险引起的损害范围内。各种有关学说主张固然有所差异，但基本上均以侵权行为是否增加损害发生之可能性，以及有无其他独立事件介入导致中断因果关系，作为判断法律上因果关系存在与否之依据。法律上因果关系的判断无论采用何种学说，事实上均不免于法律政策的影响，是价值判断的过程。
（二）赔偿之因果关系判断
行政不作为国家赔偿因果关系是指行政不作为与损害结果之间的因果关系。因果关系是事物之间的内在逻辑关联，本身极为抽象，加之行政不作为又具有消极性与隐蔽性之特征，因而，行政不作为与相对人所遭受损害之间的因果关系极难理解和把握。判断行政不作为国家赔偿案件因果关系时，首先应以行政不作为为原因，以受害人之损害为结果。其次，应区分事实上因果关系与法律上因果关系。先行判断是否存在事实上因果关系，即行政不作为是否是损害发生所不可欠缺之条件。如果存在事实上因果关系，则进而判断法律上因果关系，即探求行政主体是否应当对被害人所遭受之损害在法律上承担赔偿责任以及赔偿之范围。对于行政不作为事实上因果关系的判断，采用必要条件理论之代替说。假设其他完全相同情况下，行政主体作出合法行政行为代替行政不作为，然后比较相对人的损害结果是否发生改变。若结果发生改变则此行政不作为是该结果的必要条件，事实上因果关系成立。若情形不改变则行政不作为与损害结果之间没有因果关系。判断法律上因果关系，采用相当因果关系说。在事实上因果关系成立的前提下，先行判断行政不作为是否有引起或增加相对人损害发生之可能性，继而判断行政不作为引起损害发生之过程是否符合客观规律，是否存在因果关系中断之事由。
四、行政不作为国家赔偿之责任分配
行政不作为国家赔偿范围是指国家对行政机关及其工作人员的行政不作为侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成的损害，承担赔偿责任的范围。包括行为赔偿范围与责任赔偿范围两层含义。行政不作为国家赔偿范围的特殊性在于后者，主要问题是行政不作为与其他事实原因共同引起损害的情形下国家赔偿责任的认定，即责任如何分配的问题。按照事实原因不同，区分以下情况予以讨论：
（一）第三人侵害行为与行政不作为共同致害
第三人侵权行为与行政不作为共同致害时，国家承担全部赔偿责任还是部分责任？如果承担部分责任，责任又当如何分配？以上问题决定了国家赔偿责任的范围，也决定了被害人合法权益能在多大程度上得到救济。最高人民法院2001年司法解释认为，赔偿数额应当根据不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用来决定。据此，国家承担与“不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用”相当的赔偿责任。对于第三人侵权行为与行政不作为共同致害时，根据因果关系判断，行政不作为与第三人致害行为与受害人损害结果之间构成共同因果关系，原告可就全部损失请求侵权的任何一方承担责任。受害人请求国家赔偿时，国家应当对其所遭受之全部损害先行承担赔偿责任，赔偿范围应当及于被害人所遭受的全部损失。行政主体与第三人的责任分担问题不应当影响国家对受害人的赔偿责任。
（二）被害人自身原因与行政不作为共同致害
在实践中，被害人自身因素也会成为损害发生之原因。根据相当因果关系理论，当一行为根据事物普遍之发展规律，通常情况下可能引起某损害结果发生或增加损害结果发生之危险，并且无因果关系中断事由存在，即可成立相当性因果关系。因此，在被害人自身因素与行政不作为共同致害时，赔偿责任分配的首要问题是因果关系的判断。必须明确判断事实上因果关系及法律上因果关系，并严格按照因果关系分配赔偿责任。
（三）自然原因或社会原因与行政不作为共同致害
自然事件或社会事件共同致害是指由于自然事件或社会事件引起损害发生或损害发生之危险，行政机关因行政不作为未能阻止损害发生或未提供必要之救济，导致相对人不应有损害发生。主要是指自然事件或社会事件引发损害，行政机关怠于行使职责，导致被害人损失扩大之情形。根据国家赔偿法之目的及因果关系判断，在自然原因或社会事件与行政不作为共同导致被害人损害发生之情形下，国家承担赔偿责任范围应当以实际发生之损害为限。在上述事件中，自然原因导致森林火灾固然是损害发生之事实原因，但其不存在法律上对其判断之意义，不构成法律上因果关系。在排除自然事件或社会事件与损害结果之间因果关系后，对于损害之发生只有行政不作为这唯一原因，故行政机关应当承担全部损害责任。
根据上述分析，涉及行政不作为与其他事实原因共同致害情形，责任分配制度还不健全，存在责任转嫁、分配不合理等诸多问题，有可能导致受害人权利救济落空。在当前制度构建不完善的情况下，为实现国家赔偿法之目的，保障公民合法权益，对于行政不作为与其他事实原因共同致害情形下的赔偿责任分配应当以国家承担全部责任为原则，以承担部分责任为例外。
五、结论
行政不作为国家赔偿责任的行为要件实质上是行政不作为的界定问题。行政不作为的构成要件包括行政机关负有作为之义务、行政机关作为之可能性及行政机关程序上逾期不作为。界定行政不作为应当从行政程序上着手，行政机关在行政程序上的不作为必然构成行政不作为。
行政不作为国家赔偿责任的因果关系要件判断关系到受损害人能否因行政不作为获得国家赔偿以及可获得赔偿的范围。因果关系的判断应当区分事实上因果关系和法律上因果关系。行政不作为与损害结果之间事实上因果关系的判断采用必要条件理论，以假设因果关系理论为补充。法律上因果关系以事实上因果关系存在为前提。判断法律上因果关系应当采用相当因果关系理论，判断行政不作为是否具有增加危险发生的可能性，以及行政不作为引起损害结果的发生过程中是否存在因果关系中断事由。行政不作为与损害结果之间因果关系因行政不作为在损害发生过程中所处的位置不同，还应当区分为不同情形，适当应用方法，准确判断。
行政不作为国家赔偿责任的分配是指行政不作为与其他原因共同引起损害发生时，国家应当承担何种比例的赔偿责任。虽然责任分配各有不同，但总括起来，在行政不作为与其他原因共同致害的情形下，责任分配应当以国家承担全部责任为原则，以承担部分原则为例外。
[1]本硕士论文作者余积明，2008—2011年在北京师范大学法学院攻读法律硕士学位，2011年通过硕士论文答辩并获得硕士学位，指导教师张红副教授。