四、管制性征收典型判例界定标准

警察权的智识源泉存在于精确的私法和普遍的代议制政府理论之间的联姻。[20]

（一）警察权与管制性征收

警察权的戏剧性扩张，引发了当前的一系列困境，征用必须出于公共目的的要求，已为对几乎所有政府行为的理解所侵蚀。[21]因此对于是否构成管制性征收，判断的标准从来没有从是否符合公共目的移开，其核心就在于警察权的行使是否合理。如果以一个数轴为例的话，那么管制性征收就是警察权与征用之间的临界点，管制性征收因为没有发生实质的所有物的转移，因此相当于程度较轻的征收，作为征收的前言。而对于是否构成管制性征收，核心就在于警察权的行使是否合理，是否超过私人财产权所应忍受的义务范围。对财产权的正当限制的程度和范围主要是由财产权客体的社会联系和社会功能所决定的。[22]作为前言性的管制性征收与其他正常的征收所不同的也就恰恰在于国家是否通过正当的征收及补偿程序对财产所有权进行剥夺。征收是由国家公权力发起，是“自上而下”的发动；而管制性征收却是由私人财产权人“自下而上”发动要求保障自己财产权的措施，因而，管制性征收也常常被称为“反向征收”。

传统财产所有权发生转移，财产由A转到B的手里，我们很容易就能认定是否发生征收、该如何给予补偿。但是在管制性征收的场合中，国家很容易以“规制”、“管制”之名而行征收之实，对私人财产权的权益造成严重损害却不给予任何补偿。因此，合理界定管制性征收的边界，有利于判断警察权的行使正当与否，从而努力维持公权力行使与私权利保护之间的平衡。安东尼·奥格斯所言：“从来没有哪个制度否认政府的征用权，重要的是征用的法律限制。”[23]最早的征收制度还仅限于土地领域，国家因为公共利益的需要而强制购买私人土地。随着福利国家理念的上升，对于私人财产所赋予的社会义务也越来越多，当然征收的领域和范围也在一步步扩大。

（二）管制性征收的典型判例界定

目前的判例法也在努力界定征收与管制之间的界线。管制性征收是介于财产权正当限制与征收之间的状态，财产权正当限制的终点就是管制性征收的起点，而管制性征收的终点就是征收的起点。然而，要对管制性征收界定一个标准无论在理论还是实践中都是一个非常棘手的问题，并且至今也没有形成一套明确而具有操作性的标准。美国则是通过一系列司法判例，逐渐确立了管制性征收的判断标准。

1.减损程度论

这个理论最早由霍姆斯大法官在宾夕法尼亚煤炭公司诉马洪案[24]中提出，在该案中，原、被告签订协议约定原告将地表所有权让给被告马洪，并明确保留开采地下全部煤炭的权利。后来，宾夕法尼亚州议会通过了《柯尔勒法》，禁止开采可能导致房屋地面下陷的地下矿产。被告依据该法禁止原告对自己地下的煤炭进行开采。本案到了美国联邦最高法院，大法官霍姆斯提出了警察权可以走多远理论，法院提出在某种情况下，即使政府没有实施征收，当警察权对财产的限制所造成的财产价值减损达到一定程度时，政府必须给予公平补偿。霍姆斯认为应该以权利被侵犯的程度，即财产权人利益减损程度来判断是否构成管制性征收。因此，依据该理论，可以得出警察权所侵犯的私人权利必然是微小的，而相反征收所侵犯的权利必然是庞大的。该理论似乎对警察权的行使与征收提供了一个衡量标准，但是该理论却没有提供一个明确的界限，而只是一个笼统的程度判断。

2.财产权剥夺论

哈兰（Harlan）大法官在穆勒诉堪萨斯案[25]中最先提出了“财产剥夺论”标准，以区分警察权的正当行使与管制性征收。在该案中，美国的堪萨斯州政府下令禁止制造和销售酒精饮料，而穆勒等一些酒厂的老板不顾禁酒令的规定，依然生产、销售、储存和保存含酒精的饮料，遭到政府清理并面临犯罪指控。穆勒等老板认为禁酒令减少了其财产的价值，并且未作补偿，违反美国宪法第五修正案中的征收规定，该禁令违宪。联邦最高法院驳回了穆勒的请求，认为堪萨斯州的禁酒令并未违宪，因为“州有禁止财产做有害公共健康、公共道德和公共安全的使用……由此导致的财产减少是财产所有人应该承受的负担。行使警察权，导致财产损害，禁止的是公害，与征收或未经正当程序剥夺财产有重大差别。一方面是为了防止公害，另一方面，并没有将财产从无辜所有人手里夺走。”哈兰大法官的判词使用了财产权妨害理论与财产剥夺论，即凡是警察权的正当行使，只是在限制妨害社会公益的财产行为，与之相反的是，公用征收都是在限制私人财产所有人无辜地使用财产权；并且警察权在限制财产的妨害使用时并没有转移财产所有权，财产价值的减损是财产所有人本身所应承受的负担。

3.特别负担论

该理论最为典型的代表是1978年的佩恩中心运输公司诉纽约市案[26]，该案中州政府1965年通过《地标保护法》，为了保护市内的历史性地表和城区免受破坏。原告的纽约中央铁路车站北认定为古迹，因此其外观的任何改变都需要经过市政府的审批。原告欲在中央车站上方建一座55层写字楼，两次向地标保护委员会递交建设许可申请，均被驳回。原告就此认为《地标保护法》违反宪法第五修正案和第十四修正案，对其财产构成征收却未支付公平补偿，将该案诉至联邦最高法院。最高法院布仁南（Brennan）大法官认为，政府管制是否构成管制性征收，应首先考虑政府行为的性质。虽然政府认定为地标的决定存在一定的专断性，但是并没有证据证明将车站认定为地标是主观臆断的结果。就像霍姆斯大法官所说对于警察权的遵守是一般规则。其次，应该权衡政府行为对“确定之投资预期”的干预程度以及财产价值的减损程度。虽然《地标保护法》禁止佩恩公司在车站上方建造高层的建筑，但是并没有禁止其在上方从事其他的建设，他们的上方空间权利并没有被完全剥夺，原告并未因此承担特别的负担，因此不构成管制性征收。该理论立足于宪法权利平等的角度，私人主体在一定范围内可以为公共利益而牺牲部分的私人利益，但是当该负担超出私人所应承担的范围之时，为了公共利益而造成的损失，应当由公平补偿原则予以补偿。

4.实质性侵犯论

美国联邦最高法院1946年美国诉考斯贝案[27]中，道格拉斯大法官所作意见为：“在该案中，军用飞机持续且经常性地低飞，导致了地上养鸡场的鸡群因为惊恐而无法下蛋，侵害了鸡场畜养人的权利，由此所造成的损害应属于征收的侵害，应该给予合理的补偿。”即如果对人民财产权造成持续性及经常性的损害，也是可能形成征收的。另外一则典型的案例就是洛瑞图诉有线电视公司案[28]，在该案中美国纽约州的法律规定了有线公司有权在房屋出租人的房屋上架设相关设备而不用给予房屋出租人任何补偿。原告洛瑞图认为这种有线电视设备的架设行为已经对其不动产造成了实质性的损害，因此起诉到法院要求有线公司依联邦宪法第五修正案予以补偿。最高法院依据实质性侵犯理论证成了被告的行为构成征收，应给予补偿。判决理由为“如果政府行为永久性且实质性地侵占了财产权，无论是否有重要的公共利益，也不论由此所造成的经济损失的轻重，都应该认定该侵占行为构成联邦宪法第五修正案意义上的征收，而应该给予合理的补偿”。

5.平均利益原则

1922年，联邦最高法院审理了杰克曼诉罗森鲍姆案[29]。在该案中，原告杰克曼的剧院与被告罗森鲍姆的一宗地相邻，以一堵墙为界。罗森鲍姆依据该州的《界墙法》在两宗土地的相邻部分修建新的围墙，城市当局以杰克曼剧院的旧界墙不安全为由，要求罗森鲍姆在新界墙修建好了之后，就拆除旧界墙。由于工期太长影响剧院演出的租金收入，原告因此诉至法院要求赔偿。原告杰克曼提出《界墙法》违反了宪法第十四修正案的规定，构成了未经公平补偿而进行的征收。最高法院最后作出裁决认为，《界墙法》并未违宪，法律并没有规定获得许可建造界墙的主体对因此所带来的必要损害要承担责任，与宪法的第十四修正案无关，不构成未经公平补偿的征收。界墙的习俗自费城的第一批居住者居住进来的时候，就在该州盛行。《界墙法》虽然给财产权造成一定的负担，但是同时带来了利益，可以尽量避免灾害的发生，使财产所有权人获益，也使公众获益。平均利益原则即要求政府在行使警察权对财产权作出限制的时候，法院无须作过于细致的判断，如果习俗如此，就不再判断其正当性。“平均”并不是一个精确的概念。

除了上述所列举的理论，在美国的司法判例和理论上还存在着其他理论，包括综合衡量论、目的手段正当论等等。虽然这些理论和司法并不能尽善尽美地区分警察权的正当行使与管制性征收的界限，但是也为私有财产权的保护跨出了里程碑的一步。