三、从两个角度观察美国规制措施的变革

（一）规制目标的再认识：承认有限的不合理

为了能够使得规制目标得以实现，首先要明确规制目标的理性设定：面对造成社会生活失序的某行为或现象，在制定消灭该行为或现象的目标前，不妨试想：目标真能实现吗？关于此，布雷耶提出“最后10％”的问题，简而言之就是，“规制者常常希望将风险完全清除，但是要清楚最后‘10％’的风险，相对于所提供的多一点点的公共安全而言，却会付出与之不相称的高昂成本。”[19]作为一个理性政府，在面对上述情况时，肯定会犹豫是否应该选择消灭该行为或现象，其中可以清楚看出设定一个理性的规制目标的重要性，因为这会直接影响日后的规制措施的选择。因此，对规制目标的认识除了以往的“全有或全无”思维，还应该考虑，该行为或现象能否在一个合理范围之内有条件的存在，即规制的“度”的思维。

关于此著名的例子就是关于食品添加剂中禁止使用致癌物的德莱尼条款（The Delaney Clause）存废的问题。该条款在1958年被提出，作为1938年实施的《美国联邦食品药品化妆品法》（FFDCA）的修正案。它宣称：“对任何一种添加剂而言，如果在发现人或动物食用后会致癌，或者经过食品添加剂安全性检测后发现致癌，其就不能被确认作为人来食用的食品是安全的。”[20]该条款希望达到完全避免食品添加剂种中存在的致癌情况这一目标，即一种“零风险”的规制目标，对致癌物完全不容忍。但是，“由于一些致癌物质的致癌性是相当微小的，对致癌物质的这一禁令造成了两个不幸的后果。已经大大改善的现代检测技术使基本上安全但却有致癌性的物质无法进入市场，而以前被批准的物质却是因为使用了更加粗糙和更加原始的检测技术才得以进入市场的结果就是安全性更小而不是更大了。另一方面，一些生产商由此开始使用实际上比低风险致癌物质更加危险的食品添加剂。”[21]（也就是说，新添加剂可能在致癌方面确实符合检测要求，但是却在其他方面存在危险，整体观之，其安全性反倒不如以前。）因此，德莱尼条款的实施效果跟原来的规制目标南辕北辙。导致这种结果的出现跟一个误区有关——对理想化“完美”的偏执追求：“人们常常以为在某些领域是存在‘零风险’的，相信风险是‘全有或者全无’，没有中间状态，这样的看法是有失偏颇的。”[22]规制不可能将风险降到最低，因为这在科学上或是在实践中都是不易实现的，“所以更重要的不是完全消灭风险，而是要正确评价风险，然后设定一种适度的规制目标，能让风险控制在可允许的范围之内。”[23]最后源自上述考虑，在1996年通过《食品质量保护法》对上述目标作出修正。“该法以统一的‘可忽略风险’标准取代了德莱尼条款的‘零风险’标准，即只给农民造成很小损失的情况下使环保署能够最大限度地提高食品供应的整体安全性，从而使关于德莱尼条款所引发的争议暂时告一段落。”[24]

通过德莱尼条款的“零风险”规制目标失败的经验可以看出：规制目标的科学合理在规制活动中发挥举足轻重的作用，而对于“度”的把握又成为其中的重中之重，为了完成规制目标，措施做不到完全消灭风险，所以更为恰当的办法是正确分析风险，将其控制在一定范围之内。

（二）规制措施的创新：引入市场机制

在已经确立了科学合理的规制目标后，接着要考察的就是关于如何调整之前存在种种问题的规制措施，避免让政府陷入规制低效或者失灵的恶性循环，高效地实现其规制目标。

1.着眼规制对象的差异性，发挥市场自主性

在环境保护领域，最初针对污染控制提出“最佳可得技术”（BAT）的规制措施，即“政府设定污染物排放的最高标准，然后要求排污者严格遵守这个标准，否则将处以惩罚性措施”。[25]理论上，根据“最佳可得技术”对不符要求的企业予以处罚，迫使那些处于边际上的企业因为达不到标准而倒闭；而在实践中，其做法往往容易变成简单的“一刀切”——“关”“停”“并”“转”等方式，“而且这种规制方式集中关注减少污染的办法而不是集中关注洁净空气和水这一目标，优点确实有，但是缺点更大。”[26]因为“这种规制方式往往忽略了工厂之间、企业之间以及不同地域之间的差异。而正是由于这种差异的存在，整齐划一的技术要求效率特别低下。荒谬的是，‘最佳可得技术’的要求还使得政府机构不得不承担起实施法律和收集信息的沉重负担。当然，这也使得政府不能发展出一套排列优先事项的合理制度，既因为它要求对所有碰巧被列入议事日程的污染物进行规制，也因为其会要求对几乎小到没有收益的事项进行严格的规制”。[27]由于存在上述问题，在19世纪70年代，美国政府从构建控制二氧化硫制度体系开始，从局部地区开始实施排污权交易制度，即“根据一定的废弃物排放量，向各污染地分配排放许可证（TDP），从而有效地满足一个地区特定的环境标准，然后准许各许可证持有者之间进行交易的制度”。[28]该制度是由科斯定理启发而提出的环境经济手段，就其实质而言，可以理解为“污染者或者其他的风险制造者，被给予了许可从事相关行为的权利，因而被授权与其他人买卖他们所有的‘许可’”。[29]之后包括通过《清洁空气法修正案》等对污染权作出更完善的规定，逐渐将该制度升级换代，[30]不断引入市场机制，从而进一步完善排污权交易制度体系。

该制度对污染控制政策实施变革，通过将市场机制引入规制方式中，使社会成本内化的一种方式，“不仅具有能以最低社会成本实现环境保护的‘静态效率’，而且具有激励社会生产主体进行技术变革的‘动态效率’”。[31]而且排污权交易制度着眼于排污总量，考虑到社会中个体的技术能力上的差异性，允许排污者对排污份额进行内部流转，改变了过去“谁污染、谁治理、谁付费”的规制方式，在能够完善以往的规制目标的同时，也给予被规制者在排污额市场范围内的自主性。

2.规制者与被规制者形成合作伙伴

几十年来，随着经济的发展，美国面临越加严峻的保护濒危动物的目标。之前的规制方式较简单，其逻辑主要可概括为“划界，然后处罚越界者”，也就是说在明确物种濒危的地位和保护范围后，对于凡是胆敢不利于（最直接体现为杀害）这些动物的人予以惩罚。但不断恶化的形势，或多或少能反映出之前的规制方式可能存在不足，是否有能更好实现规制目标的规制方式？之后，美国国会通过“栖息地保护方案”（HCPS）[32]对之前规制方式作出调整：即在1982年对《濒危物种法》（ESA）修改时，通过第10条规定：“内政部有权许可一项伴随的（或偶然的）‘夺取’，如果该‘夺取’是另一项合法行为所伴随的、而非实施该合法行为之目的。”[33]也就是说，“授权内务部可以为猎杀目录上的‘偶然’猎捕的动物或濒危物种颁发一种‘许可’。”[34]在一定程度上，使得土地所有者可以对某种濒危动物进行“捕杀”，而其所需付出的代价就是其必须要制定一个科学可行的栖息地保护计划并将之付诸实践，以此实现保护濒危动物的目标。在这种制度之下，每个申请许可的人，出于自己合法狩猎利益的考虑，往往都会制定详细的濒危动物保护计划并予以实行。“对此，内务部会进行审查以便确认该计划是否给予濒危动物以充足的保护，这些方案中很多包括了濒危物种保护保证协议、范围很广。”[35]最后，较好实现了保护濒危动物的目标。

从“栖息地保护方案”成功的案例可以得出以下启示：一是对政府以往规制方式中蕴含思维的修正，即改变过去那种动辄就“划界处罚”的方式。当社会出现失序情况时，可能是由于市场的错误导向，引起很多人铤而走险谋取那些为政府禁止的利益，规制者和被规制者两元主体发生了直接的对立，而政府的规制逻辑又陷入了一种上文中谈及的恶性循环。上述案例则是用一种双方利益相互博弈、互动的方式取代了之前那种单方面采取行动的规制方式，在规制方式中“引入市场激励的灵活策略，使得推进规制目标留给人们变通的余地就会变大，有利于发挥自己的主观能动性”。[36]使得规制者与被规制者在市场作用之下形成利益共同体，将各方利益与规制目标结合起来，被规制者不再是作为一个“外人”参加进来，真正让被规制者感受到遵守规制所获得的利益，实现“合则两利、分则两伤”的结果，并且以此来实现政府的规制目标。