一、现代商人法的定义及渊源

（一）现代商人法的定义及特征

对于现代商人法的定义，学界尚见解不一，列出如下几例：

“现代商人法是指从各种渊源中提炼出的一整套原则、体制和规则，它们可以长期有效地规范国际商事主体及有关的活动。”[5]

“现代商人法是一种新的法律体系，国际商人团体创造出各项准则并认可其效力。这种法律体系与国家法律体系处于竞争态势。”[6]

“现代商人法在特殊领域（交易会、市场和海港）约束一群特殊群体（商人）。它区别于地方性的、封建性的、王权的、宗教性的法律。”[7]

上述定义尽管对现代商人法描述不尽相同，但无一例外地强调了现代商人法独立于国家的司法权力，仅是为满足商人社会内部需要的自治性特征。[8]与现代商人法相对应的是国家立法，两者以“竞争者”的姿态共存于商事仲裁领域。仲裁对争端的管辖并非来源于国家司法主权的让渡，而仅仅是当事人的合意，因此仲裁员在处理案件时并没有法院地的概念，他们可以直接适用一切合适的实体法。在脱离了冲突规范的指引后仲裁员完全可以应用商人社会的自治法解决争议。但是现代商人法受限国内强行法，仲裁虽然无涉于国家司法机关，仲裁裁决的执行需要国家公权力的承认，所以仲裁庭仍旧要考虑仲裁裁决的有效性。各国强行法排除了适用一切冲突规范及其他法律的可能，唯有适用本国法律的判决或裁决才可能获得执行。在此基础上，各国强行法构成了现代商人法适用范围上为数不多的“禁区”。

（二）现代商人法的渊源

国际商业惯例与一般性法律原则构成了现代商人法的主体，而仲裁裁决以及国际商事合同促进了现代商人法的发展与完善。

1.国际商业惯例。

根据法国学者洛根（Loquin）的解释，国际商业惯例是由国际商事机构认可同时适应国际贸易需要的规则。[9]诸多国内法及国际条约均对商业惯例作出解释，表述虽有所不同，但实质内容并无太大差异。如根据《美国统一商法典》，商业惯例是指进行交易的任何做法或方法，只要该做法或方法在一个地区、一种行业或一类贸易中已得到经常遵守，以至使人有理由相信它在现行交易中也会得到遵守。[10]《联合国国际货物销售合同公约》规定，这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知悉并为他们所经常遵守。[11]

可预见性是商事惯例的本质特征。跨国界商事贸易不同于国内交易，管辖主体不局限于国内法院，同时还涉及国际组织、国际商事仲裁机构等多个实体。多样化的国际商事主体存在共同的价值取向，那就是促进国际商事交易的发展，这也是国际商业惯例存在的基础。具体而言，惯例对商事交易的影响主要集中在以下几方面：

（1）保护交易安全。相较于国内商事交易，国际商事交易更为复杂。语言障碍、缔约双方信息不对称及各国国内法的差异等因素使得交易安全成为商人在国际贸易中考虑的首要因素。为了保障交易安全，国际仲裁院遵行以下几条规则：①推定国际商事主体对所签商事合同具有专业水平理解力。首先，缔约行为即表明合同双方对合同中的条文充分理解，不可以事实或法律上理解错误为由取消。其次，双方一旦签约，即表明诸方了解与该合同相关的一切商业惯例。最后，如果仲裁庭有理由认为合同一方预见或应当预见某些事件的发生并会对合同当事人造成损失，但其并未采取避害措施，尽管事件的发生不受双方控制，也不应当被认作是不可抗力。[12]在对方不知情的情况下，合同一方不可以己方代理人不适格为由作为对抗理由。此举不仅损害合同稳定性，同时有悖于善意原则（la bonne foi）。③保证仲裁协议的有效性。仲裁由于其专业性、保密性等特点成为国际商事争端常见的解决机制。确认仲裁协议的效力可以明确并落实当事人合同义务。实践中也衍生出了一系列规则维护仲裁协议的效力，如国家签订的仲裁协议有效，仲裁协议的效力独立于商事合同，仲裁协议对于签约母公司下的子公司同样有效等。

（2）合同双方负有配合义务。①由于不可抗力或一方过错导致合同履行不能或不当履行的情况下，另一方当事人应及时采取措施减小损失，否则其也应承担损失。②无过错责任下双方共担损失。③合同双方负有详尽告知义务。国际商事合同应当将与合同相关一切信息告知对方。互信是缔约的基础，相互告知义务不仅是互信的表现形式，也是合同能够切实得到履行的保证。

（3）遵守商业道德。商业道德是构建一个有序和谐的商人社会的支柱，商事主体在国际贸易中不可避免地存在利益上的冲突。违背商业道德的商事行为扰乱商人社会竞争秩序，最终损害商事主体的整体利益。遵守商业道德，不仅是商业惯例的重要内容，也是各国法律的共通原则。商业道德通常被纳入公共秩序的范围，严重触犯公共秩序的商事合同不仅无效，无法获得强制执行，同时也不能得到仲裁庭的认可。[13]

（4）情势变更原则。国际商事合同中的情势变更原则是对合同必须遵守（pacta sunt servanda）的补充。即便是在当事人有约定或约定不详的情况下，由于推定国际商事主体具有专业资质，因此履约客观状况发生变化时债务人应从债权人利益出发灵活履行合同。此外，在条件允许的情况下，双方负有再度协商义务。在未预料事实发生并对合同履行产生影响时，尽管合同并未对再次协商作出规定，但是任何一方拒绝就合同内容重新商讨均违背了商业惯例。

2.一般性法律原则。

一般性法律原则是指各国立法中共通的商事规则，并被仲裁庭承认。对其是否应作为现代商人法独立渊源学界有不同认识。有学者仅将一般性法律原则作为商业惯例的渊源，还有学者明确提出没有必要区分商业惯例与一般性法律原则，实践中无论是法院还是仲裁机构大都不作区分，因为即便争议是以国内法的共通性规则予以解决，依据依然是自治性的现代商人法，并非是冲突规范指引下带有司法主权烙印的国内法。

3.国际商事仲裁与国际商事合同

国际商事仲裁与国际商事合同既是现代商人法发挥效力的空间，也是其自我完善、与时俱进的动力，大量从实践中衍生出的商事规则不断丰富充实着现代商人法。有相当一部分学者针对仲裁作为现代商人法渊源提出异议，理由主要集中在仲裁裁决公开数量有限，缺乏拘束力而难以形成判例等方面。[14]但实际上，从1974年开始法国的国际私法杂志（简称为Clunet）每一卷第4册都会刊登国际仲裁院的法语版裁决书摘要。国际商业仲裁会（International Council for Commercial Arbitration）也在1976年公布英文版本裁决，近年来涌现不少文集或著作对国际仲裁院公布的裁决进行分析评述。出于对当事人隐私的考虑，国际仲裁院在公开裁决中隐去当事人身份信息，但这并不妨碍对裁决书实体部分进行解读。此外，仲裁员在审理案件时越来越多参考先前裁决，甚至在仲裁裁决中直接列明先例。这种趋势早在20世纪80年代就已经引起学者注意[15]，西方学者尤其是法国学者在论著中普遍使用仲裁判例（jurisprudence arbitrale）一词，因此国际仲裁院的裁决完全可以成为现代商人法的组成部分。