一、金融调解的新基石：“关系紧密群体理论”

金融抑制背景下制定的金融法律已经不能适应已经变化的金融环境，针对法律适用上的难题与空白，金融司法领域唯有转变策略以应对新形势，转变的结果是抛弃形式主义法律推理，选择目的性推理或政策性推理。过多政治因素和公共政策的考量使得法律解释无法有统一的标准，法律不再是一个整体，而被根据需要肢解到各个判决中，呈现一种碎片化现象。即便如此，裁判者时常也难以找到正确的答案。法院的功能随着法从程序正义向实体正义的演变，开始发生了变化。纠纷解决不再是法院的主要功能，甚至法律的主要功能也不仅仅是解决纠纷。“如果说存在回应型法的一种典型功能的话，那么它就是调整而非裁判”。“解决争端不可能还是典型的关注对象，法律也不可能依靠这一过程去履行其责任……法律的能量应该贡献于诊断那些制度上的问题，贡献于重新设计那些制度上的安排”。[4]金融抑制背景下制定的金融法律往往迎合的是正规金融的诉求，而漠视了非正规金融的需要。一旦非正规金融具备蓬勃发展的土壤，迅速发展起来的非正规金融将无法可依。我国民间金融的发展现状对此作出了有力的佐证。法律适用上的空白也寄予了金融政策极大的存在空间。法院在处理金融争议中的局限性也为金融纠纷的多元化解决提供了广阔的空间。金融纠纷的专业性特点使得法院负担过重。司法判决质量遭受怀疑，例如对商业判断原则认定问题，商业判断原则限制法院通过推定的方式来寻求当事人的意图。哪些行为属于当事人的商业判断行为而不是违法行为，法院在界定的时候存在困难。如在2014年4月3日杨剑波诉证监会案中，双方争议的焦点为光大证券的行为是否基于既定交易策略、中性对冲交易行为能否豁免、盈利的计算等问题无一不体现了金融纠纷的专业性。对上述问题的解答直接影响最终行为认定的性质。这些经验事实表明了下述可能性：对于合同关系中的机会主义行为，相比于法院，合同当事人更具有防范的能力。合同行为的最终履行并不完全依赖于法院的强制力，其中还依赖于声誉等非法律因素。

金融法律权利作为法律上拟制的一种权利，其合法性受到金融政策的影响较大，在发生纠纷时体现了金融权利主张和金融法律政策交织在一起，合法与非法的区别界限很模糊的特点。出现上述特点主要由以下两方面原因造成：一方面是由金融创新与金融政策的关系造成。几乎所有的金融创新都是对现有法律规则的突破，有人称之为“创造性的破坏”。在金融法律不合时宜或空白的情况下，在金融创新的过程中，如何来确保是“创造性的破坏”而不成为“破坏性的创造”寻求金融司法上的正当性，创新主体寻求和研究的依据是根据金融政策来进行度的衡量。有关的金融创新的合法与否与国家的金融政策和金融监管部门的态度密切相关，如对互联网金融中P2P的监管，目前监管部门所采取的宽松态度使得合法与非法的区别较暧昧。现代法学面临的挑战及金融司法所体现的局限性仅仅是孕育金融调解的土壤，还不足以说明其存在的正当性与合理性。从理论上看，金融纠纷属于典型的陌生人之间的纠纷，似乎并不适用于金融调解，实际上却有可能。“关系紧密群体理论”或许能从一种新的视角论证金融调解存在的理论基础。

“关系紧密群体”理论由埃里克森教授在《无需法律的秩序》中提出，埃里克森教授通过实证分析美国加州夏斯塔县乡村居民解决牲畜纠纷的方式发现：人们常常以合作的方式化解他们的纠纷，而根本不考虑纠纷所涉及的法律。埃里克森教授隐含地指出：这种规范并不只是紧密交织的农业群体的产物，因此不一定是一个固定的空间或行业中的现象；它在现代的工商业社会中，在高度个人主义的社会，在受过最高等教育的人当中，在高度离散的空间中，也可能发生并运作，只要是身处如此社会环境中的这些高度离散化、原子化的个体可能借助其他现代方式构成一个特别形式的交织紧密的群体。[5]埃里克森教授的结论表明在现代商业社会仍然存在“关系紧密群体”，他们之间的纠纷可以用非法律控制方式解决。这与我们惯性的思维是相悖的：现代社会商事交易的双方往往被设定为陌生人，通常意义上法律被认为是规制陌生人关系之间的适当手段。

埃里克·A.波斯纳教授在埃里克森教授的基础上发展了其理论，在其著作《法律与社会规范》中提出了扩大的“关系紧密群体”理论，论证了“陌生人”之间的争议也依赖于多元化的解决机制而不是依赖于法律，合同行为的传统理论在分析现代商业活动的很多方面是不合时宜和错误的。究其原因，在现代商业活动中，交易双方不再是“陌生人”，而是通过声誉、信用、家庭、商会、协会等中介组织、种族等非法律规制因素形成新的扩大的“关系紧密的群体”，在这一群体中，法律的作用及其解决纠纷的能力受到了限制。[6]埃里克·A.波斯纳教授进一步说明了在现代商业社会人们是通过何种方式形成“关系紧密群体”的。现代社会并不是如我们所想象的那样从“熟人社会”走向了“陌生人”社会，连锁信实验[7]和凯文·贝肯实验[8]也证明了我们仍然处于“熟人社会”。现代商业社会所谓的“熟人社会”与传统农耕社会的“熟人社会”有所不同，前者是以“信息”为基础，后者是以“地缘”为基础。在扩大的“关系紧密群体”中，现代商业社会中个体对于其他交易者的信息是通过多个信息节点而获得，如同在连锁信实验和凯文·贝肯实验中所展示的那样，而不再是如传统农耕社会中的面对面的交流而获取。综上所述，在处理金融纠纷中运用金融调解方式有合理性与正当性。