第三节　信托的概念和基本分类

一、信托的定义和基本要素

所谓信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为(第2条)。

很多文献对信托概念的理解是从定义开始，把定义作为构成要件来看。笔者以为，我国信托法的定义虽不能完全起到信托构成要件的作用，但从这个定义还是能看到信托的基本要素[83]。

(一)信托当事人

信托的基本当事人包括委托人、受托人和受益人。这不同于只有两方当事人的合同关系。

(二)信托行为

信托法允许以合同和遗嘱的方式设定信托。如果是通过合同行为设立信托，则委托人和受托人是信托合同的当事人，这是最为常见的设立信托方式[84];如果是通过遗嘱设立信托，因遗嘱是单方行为，则不需要与受托人的合意(《信托法》第8条第3款的要求并不合理)。

不管是通过合同还是遗嘱设立信托，都不需要和受益人之间达成合意，即受益人不是“信托行为当事人”，而仅仅是“信托当事人”。但是，信托的特殊之处正在于，受益人虽然不是信托行为的当事人，却因其信托关系当事人的资格，取得强制执行信托的权利，这一点不同于合同(第三人利益合同除外)。

(三)“委托给”的含义

从文义解释的原则出发(第2条、第7条第1款、第15条、第28条、第29条)，“委托”一词似乎意味着委托人没有把信托财产的财产权[85]转移给受托人，这样，我国的信托似乎不需要信托财产的移转就能成立[86]。但目前多数学者对这种理解持批判态度。

委托是一种基础性的关系，基于委托关系可以进行不同的权利义务结构的安排。仅仅根据第2条规定的条件，仍然无法确保信托关系的成立。受托人以自己的名义从事管理和处分行为这一条件虽然能区别于委托—代理关系，但是不能区别管理人以自己的名义行事的行纪关系。从制订信托法的历史背景上看，我国信托法所参考的众多国家和地区均在信托的概念中强调财产权的转移(宣言信托除外)，否则将违背信托本质。因此，无论如何强调我国的国情，也不应理解成我国信托法上的信托不转移财产权就可以设立。笔者以为，“委托给”的表述并不错误，而是不全面，它仅仅明确了意定信托的约定基础(委托)，但没有揭示信托的本质属性。

实际上，信托法的独特之处在于，它创设了一种灵活的财产权结构，信托财产的严格意义上的(物权法意义上的所有权)所有权并不归属于委托人、受托人和受益人中的任何一方。设立信托的目的是创设出独立于委托人、受托人和受益人的财产，有时并不需要委托人把财产权转移给受托人。更准确地说，在意定信托中，委托人只是进行了一个财产处分行为(an act of disposition)，委托人把欲设立信托的财产作特别财产处理——委托人设立信托的行为类似利用自己的特定财产设定担保物权，使特定财产成为不同于自己的普通财产的特殊目的财产(参见本书第四章关于信托财产的讨论);而宣言信托提供了一种新的可能性，委托人只是把自己针对某特定财产的法律地位进行了变更——把自己从委托人变为受托人(参见第二章中关于“宣言信托”的讨论)。另外，在复归信托和拟制信托等非意定信托中，由于不存在委托人，所以更不存在从委托人向受托人转移财产的问题[87]。

(四)信义关系

信托关系本质上是信义关系(fiduciary relationship)。这种关系不同于合同关系，合同关系中双方处于平等的地位，当事人之间的利益是对立的，最多只有根据诚实信用原则而产生的附随义务，而这种义务的内涵是在不直接让渡自己的利益的前提下顾及对方的利益，使之不受不必要的损害。也就是说，即使是合同法中发展出诚实信用原则，这也是以承认合同关系的利己性为前提的。而信义关系和信义义务要求受托人为了受益人的利益行事，至少在形式上，受托人的行为是利他的，受托人为了受益人的利益应履行积极管理和处分的行动义务。

当然，基于信义关系而产生的义务和基于诚实信用原则而产生的义务的区分并非截然，而是渐进的，无法划出清晰的界限。信义关系甚至“受信人(fiduciary)”这些词汇和罗马法上的“诚实信用”一词在语源上相同，都表示受信任的人要对他人负起“最大善意(good faith)”、特别的信任(special confidence)与诚意(candor)的责任[88]。也有观点认为，诚实信用原则是适用于整个民商法领域的原则，而信义义务、特别是其中的忠实义务可以被看做是诚实信用原则在商法领域的特别运用。

但是，信托中的信义关系和其他的信义关系(比如公司法、代理法中的信义关系)如何区别，是一个值得探讨的问题。

(五)信托目的

信托目的是信托的核心要素。根据信托的目的，理论上可以把信托划分为公益信托、私益信托和目的信托。《信托法》第2条的字面含义似乎为承认目的信托保留了空间。

二、信托的分类

(一)私益信托、公益信托和目的信托(private，charitable and honorary trust)

这是根据信托目的而做的划分。公益信托是以促进学术发展、济贫助困、环境保护等公益事业为目的的信托;而私益信托是以特定人的利益为目的的信托。此外，比较法上还存在着既不是以公益为目的，也不是以特定的人的利益为目的的中间形态——目的信托(后述)。

信托法条文上并没有出现“私益信托”的概念，“私益信托”的概念是学理上的概括，泛指为了特定受益人的私人利益而设立的信托[89]。私益信托坚持“受益人原则”，即信托必须有可以确定的受益人，这是信托发生效力的基本条件之一。我国信托法主要适用于私益信托，实践中也以私益信托为主，但同时也适用于公益信托，《信托法》第3条明确规定:本法适用于“公益信托”，并在第6章中专门规定了公益信托的特别规则。

某些类型的信托具有混合性质，如企业年金信托。日本学者能见善久教授称之为“社会性信托”。

(二)民事信托与营业信托

《信托法》第3条规定:“委托人、受托人、受益人(以下称信托当事人)在中华人民共和国境内进行民事、营业和公益信托活动，适用本法。”不过，我国信托法并没有明确民事信托和营业信托的区分标准。学界有种区分主要是以信托财产是否以营利为目的为标准，认为“营业信托是个人或法人以财产增值为目的，委托营业性信托机构进行财产经营而设立的信托。非营业信托即民事信托，是个人为抚养、扶养、赡养、处理遗产等目的，委托受托人以非营利业务进行财产的管理而设立的信托”[90]。个人认为这种区分标准不足取。即使是个人为抚养、扶养、赡养、处理遗产等目的设立的信托，也有可能会要求受托人对信托财产进行管理，使其增值，扩大受益人的利益，这样的信托一律称其为民事信托显然是不合适的。

实际上，在区分民事信托和营业信托的时候，因其评价维度的复杂性(毋宁说民事信托和营业信托根本就不在一个划分维度上)，似乎无法做出绝对明晰的划分:很多时候我们评价的对象实际上是一个信托安排或者计划，而这个信托计划可能会因为受托人、信托目的等不同而有不同的评价标准。一个最为简洁的方法是以受托人是否为营利性的法人机构做第一层区分，然后再根据信托目的加以区分。因此，凡是受托人不是营利性的法人受托机构的，归之于第I类，笼统地称为非营业信托，其中的多数属民事信托;反之，受托人为营利性的法人机构(在我国为信托公司等)的归为第II类营业信托，其中多数为商事信托[91]，营业信托受信托业法的调整，受金融监管部门监管。然后，再进行细分。

在第I类非营业信托中，首先看律师或者会计师等专业人士，或者专业组织(我国的《律师法》不允许公司制的律师事务所)作为受托人的信托之性质。律师是以营利为目的的服务行业，其长期持续地以营利为目的受托财产管理事务，是否能归类为营业信托，并受信托行业法的规制呢?现在初步的结论是否定的[92]。另外一个值得关注的问题是:非营利性机构或者个人受托人(后者至为鲜见)接受委托从事以公益为目的的事务，若法律是允许的，应视为公益信托[93]。因此，第I类主要属于民事信托，也可能会有部分公益信托存在，但不会是营业信托。

对第II类也要进一步区分。第一，营利性法人机构受托的事务若是以公益为目的、符合公益信托条件的，则为公益信托——现实中存在的公益信托正是由信托公司主导设立的;第二，有观点认为，受托人的职责如果仅仅停留在对信托财产的管理和处分，则该信托为民事信托，反之，若受托人的职责不仅仅是对信托财产的管理和处分，则为商事信托[94]。因此，即使是营利性法人机构为受托人，如果受托事项是以亲属抚养、扶养、赡养、遗产处理等为目的的，虽然属营业信托，但具有一定的民事信托的性质;若信托公司等以投资、融资和资产流动化为目的受托信托事务，显然为商事信托。因此，应该对信托的目的和信托事务的内容做进一步的考察来做出判断。

延伸思考:营业信托、商事信托和商业信托的关系

根据上文的分类，营业信托是一个比商事信托更宽泛的概念，但本书中在大致同种意义上使用这两个术语。而所谓商业信托(business trust)，又称麻州信托(Massachusetts trust)，是起源于美国麻州的一种制度，其本质是一种企业的经营组织;和一般的信托是衡平法所发展出来的不同，麻州信托是普通法上的合同法所发展出来的，并无成文法的依据。美国的很多州的法院和立法机构把这种信托看作公司[95]，有法人资格。

(三)根据受益人所做的划分——自益信托和他益信托

《信托法》第43条第2款规定:“委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人”。据此可以认为我国法律认可自益信托与他益信托的分类。这可以被理解为对私益信托的进一步划分，因为公益信托全部是他益信托。

自益信托是委托人以自己为唯一受益人而设立的信托，此时，委托人与受益人为同一人;他益信托是委托人不以自己为唯一受益人而以其他人或与其他人一起为受益人而设立的信托，如委托人为了自己的妻儿、父母和其他亲友的利益而设立的教育资助、生活保障等类型的信托，此时，委托人与受益人不是同一人。

将私益信托区分为自益信托与他益信托的法律意义主要在于，他益信托要交赠与税;而自益信托并不涉及财产权的实际变动，所以一般不课以赠与税。英美法上并不像东亚国家和地区的信托法这样强调自益信托和他益信托的区分。

(四)意定信托和非意定信托——明示信托、复归信托和拟制信托

这是根据信托的设立是否需要委托人的意思表示所做的区分。意定信托中，委托人基于自己对其财产的权力创设信托。权力(Power)是能改变、或者创设权利、义务或者其他权力的能力。明示信托是委托人通过其所有权的权力行使而创设的，而非意定信托是基于某些特定的事实而由法律或者法院创设[96]。

意定信托——明示信托——合同信托、遗嘱信托、宣言信托等

1.意定信托

在信托是根据设定者(委托人)明示的意思表示而设立的时候，被称为意定信托，在英美法上被称为明示信托(express trust)。意定信托中，根据信托设立的方式或者信托行为的样态可以划分为合同信托、遗嘱信托和宣言(自己)信托[97]。将意定信托做出上述区分的法律意义在于，不同类型的意定信托不仅要共同遵守信托法关于设立信托的普遍性要求，还要遵守相关法律对不同意思表示方式的特别规定。例如，设立合同信托、遗嘱信托，还应遵守合同法、继承法等关于合同和遗嘱生效条件的规定;设立其他意定信托，则应符合法律、法规对该类信托生效的特别要求。

2.非意定信托(详见第二章第六节)

学理上认为，“非意定信托”为非基于委托人意愿而设立的信托。非意定信托又可区分为默示信托(Implied Trust)和法定信托(Statutory Trust)两种。非意定信托是根据法律的直接规定或者对司法的适用而成立的，不需要当事人明确的意思表示。也有把非意定信托笼统地称为法定信托的。

(1)默示信托

A.复归信托。在默示信托中，委托人的意思是由(法院)推定出来的信托被称为复归信托(resulting trust)。当委托人设立信托的意思不明确时，法院即可推定信托财产为委托人的利益而存在，受托人应将信托财产“回归”给委托人或归属于委托人的遗产(于委托人死亡时)。复归信托的“复归”之名即由此而来。

从法律行为的本质来看，推定成立复归信托与当事人之间的意思相符。例如财产权虽然转让，但是利益却不归属于受益人享有，此一情形会被推定为信托。例如，甲通过遗嘱设立以乙为受托人、以丙为受益人的意定信托，但丙先于甲而死亡。这时，信托利益的归属无明确表示，法院即推定成立回归信托。据此，乙应为甲的利益持有信托财产并将信托利益返还给甲。另外，出资购买财产权在他人名义之下的情形，原则上也认为登记名义人和出资人之间存在有信托关系，以出资人为受益人，然而出资人明示无信托关系，则推定无信托存在;或者以子女为名义登记人时候，除非该登记名义人明示其不享有财产的受益权，否则亦无推定信托存在，此时推定为赠与。购买财产在他人名下如为了不法的目的，如果“不应对不法交易提供救济”的法律政策压倒了“不使受让人获得不当得利”的法律政策，则无推定信托的存在[98]。

另外，律师把为客户购买不动产而持有的金钱以自己的名义存入账户，这些钱仍然是客户的钱，但是根据大陆法系的金钱的所有权随占有转移的规则，在律师破产的时候，律师的债权人就可以对这部分账户的钱主张权利，这将产生不公平的后果。如果能根据信托理论承认律师是名义所有人，使其成为信托受托人，就能较好地保护客户的利益。

B.拟制信托。在默示信托中，信托和委托者的意思没有任何关系，而是完全由法院认定的被称为拟制信托(constructive trust)。“拟制信托”是英美法院依据衡平法上的公平正义原则，以判决方式强制设立的一种信托。拟制信托本质上是法院为实现公平正义，援用信托法理所创设的一种纠正不公正财产关系的救济手段(remedial nature)。

整体而言，我国民法的一个重要问题是重视实体权利而轻救济手段和救济体系的完善。在没有信托制度的情况下，原本可以引入准无因管理制度或者完善不当得利制度;但是既然我国有信托法，就应该承认拟制信托制度，承认信托理念在民事救济体系中的作用，借以建立完善的信托法理论体系。

(2)法定信托

法定信托是依法律的直接规定而成立的信托。各国均不同程度地规定了法定信托，规定法定信托的法律可以是《信托法》本身，也可以是其他法律。《信托法》第55条规定:“当信托财产终止时，信托财产的归属确定后，在该信托财产转移给权利归属人的过程中，信托视为存续，权利归属人视为受益人”;另外在《信托法》第72条规定:“公益信托终止，没有信托财产权利归属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公众的，经公益事业管理机构批准，受托人应当将信托财产用于与原公益目的相近似的目的，或者将信托财产转移给具有近似目的的公益组织或者其他公益信托”，即在信托关系消灭时于受托人转移信托财产于归属权利人前之情形以及公益信托关系消灭时而无信托行为所定信托财产归属权利人的情形，以法律拟制的方式，使原已消灭的信托关系视为存续，而非基于当事人的意思使该信托关系存续，此为法定信托。不过，上述两条规定的情形和默示信托之间的区别并不明显。

另外，在《企业年金基金管理办法》中，解释上也适用了法定信托的法理。而在住房公积金管理、养老金管理等领域都需要进一步明确运用法定信托机制，保护基金财产的安全。

在比较法上，根据特别法也可以成立例如阁僚信托、国民信托等法定信托[99]。

(五)根据受托人的管理义务所做的划分——积极(主动)信托和消极(被动)信托

积极信托，是受托人能够积极地管理和处分信托财产的信托。而消极信托则反之。在消极信托中，若存在“受益人进行管理处分，受托人对受益人的行为负有容忍义务”的约定，在信托法上是无效的。

积极信托实质受托人不仅仅是法律上或者名义上的财产权人，且在实际上负有管理或者处分信托财产的职权。消极信托指那些受托人仅仅为名义上或者法律上的财产权人而在实际上并不负任何管理或者处分信托财产义务的信托。消极信托常与借名信托混用，借名信托比较容易被承认为有效[100]。

从信托的历史看，作为信托前身的“用益(Use)”制度，在转移信托土地财产的“title”、隐藏土地的真正所有人或者规避僵化和低效的法律和政策之时曾经是非常重要的。例如，在《遗嘱法》(the Statute ofWills，1954)之前，所有人不能把其对土地的“title”转移给其继承人或者其他人。这样，所有人只好在生前把土地以“为了其所意欲的受让人的利益加以使用”为条件转让给第三人。在信托发展的早期，“用益”或者信托被认为仅仅是“荣誉性”的，是不能在法律上强制执行的，因不存在强制执行之令状(writ)故也。之后，大法官(Chancery)作为“良心法院(court of conscience)”开始强制执行“用益”。如今，美国法依然强制执行消极信托。“用益法”依然被视为是美国多数州的普通法的一部分[101]。

只要信托的条款约定受托人就信托事务管理有裁量权或者有权决定受益人的权利的时候，这种信托被视为是积极信托。现代的信托受托人有广泛的对信托事务的管理职权以及责任，并对信托利益的分配有某种裁量权，例如受托人甚至有权决定为了终身权利人的利益侵蚀本金。

若受托人的职能仅仅是机械性(mechanical)或者形式上的，该信托就会被认为是消极信托，受托人的法律产权就会被转移给受益人，受益人就持有了法律产权和衡平法产权，这样就没有信托存在。

个人认为，区分积极信托或者消极信托的关键是看受托人有无裁量权。完全没有裁量权的为消极信托，反之为积极信托。这种区分在后面我们还要重复，这和对信托的本质理解有关[102]。

(六)根据受托人是否有裁量权进行的划分——固定信托和裁量权信托

在固定信托中，受益人的受益权在信托条款中确定。这并不是说受益人能实际取得多少金钱利益是从一开始就明确的，但是受益人从一开始就知道自己受益权的范围。比如，收益受益权人A有终生从某股份的分红中受益的权利，虽然A能实际得到的收益因每年的分红而不同，但是其利益的范围是确定的。

裁量信托中，受托人对信托事务有裁量权，特别是可以决定任何一个受益人受益权的数额，甚至能决定某一受益人是否能取得受益权。一个典型的裁量权信托中，立遗嘱人在信托文件中规定把自己的遗产为了其子女的利益设定信托，而受托人有完全的权利去决定给哪一个受益人其认为合适的份额。授予受托人这种裁量权的首要理由是使受托人能应对复杂多变的现实环境。若某一个子女结了婚，有了自己的孩子，分给他/她更多的财产是合理的;若某一子女不接受教育、拒绝工作，只靠信托财产生活，暂时拒绝向他/她支付信托利益也可能是合理的。在裁量信托中，在受托人实际行使裁量权决定某一受益人的利益之前，任何一个受益人(潜在的)对信托财产没有利益或者衡平财产权，受益人所有的可能只是一个希望，或者期待。但是，受托人享有裁量权并不意味着他可以为所欲为。他仍然有义务履行信托条款所规定的义务，尊重信托的目的，他必须在信托目的的范围内行使裁量权并分配信托财产。受托人行使裁量权的后果是有些潜在的“受益人”可能得不到任何信托利益，无法成为信托财产的受益人。因此，英国法使用“客体(object)”这一术语，受托人可以选择给付信托利益的范围被成为“客体集合(class of objects)”，这是一个包容性的术语，能涵盖固定信托下的受益人，也包括裁量信托的可能受益人以及在指定权(power of appointment)下的潜在的接受信托利益的人[103]。

固定信托和裁量信托的划分的标准是看受托人对受益权的分配甚至受益人的选择是否有裁量的权利。而前述积极信托和消极信托的区分标准是看受托人整体上对信托事务是否有积极管理的职责，是否有裁量权。这两组划分既有重合又各有侧重。

(七)可撤销信托与不可撤销信托(revocable and irrevocable trust)

这是根据委托人是否能终止信托关系做出的划分。这种区分的观念来自英美信托法。

可撤销的信托是委托人保留撤销权的信托，不可撤销的信托是委托人没有保留撤销权的信托。前者委托人可以随时终止信托关系，后者则否。《信托法》第53条第一项规定信托行为另有保留之时得终止信托，即为可撤销的信托。使用“撤销”一词是因为，民事信托是无偿行为，和赠与类似，均以撤销作为毁约的方式[104]。

根据《信托法》第50条，自益信托的委托人随时可以终止信托关系，即为可撤销之信托。而在他益信托，因涉及第三人受益人的利益，为不可撤销的信托;但如果信托文件另有约定的，或者经过受益人同意的，亦可撤销(《信托法》第50条后段、第51条第3项、第4项)。“台湾地区信托法”第3条也有类似规定[105]。

(八)个别信托和集团信托

这是根据信托的管理方法而做的分类。所谓个别信托是指信托合同是和单个委托人缔结，信托财产的管理和运用分别进行的信托。而集团信托的委托人是不特定的多数，根据一个标准合同而缔结信托合同，由受托人共同管理运用这些信托财产的信托。根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》而成立的集合信托属此。

这不同于以受托人是多数或单数进行区分的单独受托信托和共同受托信托。