第一节　“自我”的探寻

如果说，西方移植是一种“他者”，则中华固有的本土资源，就是“自我”。在中国法制现代化的语境下，对“自我”和“他者”的研究，都有它存在的意义，既不宜厚此薄彼，亦不能相互取代。系统、深入地研究瑶族习惯法，以探求它的本来面目，理清其内在逻辑，揭示其当代意义，诚可谓一种对“自我”的探寻。

从近代以来，国人孜孜以求的，一言蔽之，是实现“现代化”。现代化有三个层面——器物、制度和思想观念。中国的现代化进程，始于1840年第一次“鸦片战争”，此后的“洋务运动”、“戊戌变法”与“新文化运动”，反映了现代化从器物、制度到观念的逻辑进程。问题在于，制度可以舶来，与之相应的观念却难以移植。于是，取自西方的法律制度与中华本土的思想观念、思维方式之间发生断裂。“他者”与“自我”断裂、疏离、扞格甚至对立的结果是，法律与百姓的生活始终难以契合，这就是瞿同祖先生说的：“法律自法律，社会自社会”，种种矛盾、冲突遂由此而生，至今未休。

为了使舶来的法制在中国扎根，一些学者不惜自我殖民化，以“西方理论”来剪裁“中国现实”。一方面，将西方的制度奉为圭臬，言必称英美法、大陆法，甚至日本法。在西方的“权威理论”面前，以非批判的态度，作意识形态化的理解，甚至当作信仰。另一方面，对于中国的法律传统，则采取虚无主义的态度，似乎祖先留下的都是包袱，没有什么值得继承的，更不必奢谈什么创造性转化。对于现实中的经验、实践，不是加以总结、提炼，而是横加指责，以至于多少年来都没有进行过一场法律发现运动[1]。在中国法治建设的设计中，各种习惯法、民间法被排斥于法治建设的资源之外，甚至被视为法治进程中的障碍。

但是，当我们走出书斋，深入到少数民族的现实生活中，情况则远远不是一些专家、学者所说的，甚至于恰恰相反，在少数民族农村地区社会秩序的建构中，非正式规则如习惯、习俗、禁忌、习惯法之类起着很重要的作用，而为专家、学者所津津乐道、反复强调的国家法律，常常被弃置一边。有学者指出，在少数民族地区，当存在多种可供选择的纠纷处理途径时，村民们首先考虑的往往不是国家法，而是那一套他们早已熟知并且可预测结果的习惯法，只是在超出习惯法的范围，或习惯法无法解决的情况下，才退而求其次求助于国家法[2]。有意思的是，恰恰是以习惯法处理的案件，通常能得到更好的执行，法的实现程度更高，从而在事实上达到了解决纠纷、消除矛盾的社会效果。

其实，正如拉丁格言所说的：凡是社会都有它的法（ubi Societas， ibi jus）[3]；孟德斯鸠在《论法的精神》“序”中进而指出：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法[4]”。因此，在人为法（或称实证法）建立正义的关系之前，就已经有了正义的各种关系存在。习惯法作为“反复出现的，个人和群体之间相互作用的模式”，是一种自发形成的法律[5]，在它调整下所形成的秩序，是一种内生秩序。习惯法作为一种行为规范，是人们在长期的社会生活中自然形成的，它源于各个民族生存和发展的现实需要[6]。与国家的制定法相比，它更直接地体现了某一民族的“性质”。基于此，至少在中世纪之前，传统和习惯一直被看作是法律的主流，国家制定法则被视为对习惯法的扰动，不可轻易为之。

在法人类学看来，权力是多元的，包括国家权力和社会权力等，法律也是多元的，除国家法外，还有民间法等。如布律尔认为，除了由政权强加的法规则——“国家法”之外，还有“社会法”、“民间法”之类“并非从总体社会的组织权限中产生的法律[7]”。千叶正士认为，法律有三个层次，即官方法、非官方法和法律原理[8]。埃利希更是指出，法律有两种，一种是“国家法”，它由国家制定，另一种是“社会秩序”本身[9]。但是，在传统社会向现代社会转型中，法制现代化对“一元”的追求，常常导致国家法与传统的习惯法之间出现张力，这种情况在中国尤甚。

在中国传统上，天理、国法与人情，是法律文明的基本构架，而以三者的圆融无碍作为历代法典正当性的证成[10]。近代以来，在法制现代化的进程中，“天理”和“国法”为西方移植的理论、制度所取代，而失去理论和制度支撑的“人情”，则以习俗的形式保留下来。但是，这样一条法律现代化之路，在现实中可谓动作甚多而成效甚少，而且多少年来并无实质改变。正如张晓辉先生所言，“当前，少数民族农村地区所面临的问题与费孝通先生所描述的20世纪初汉族农村地区所面临的情况很相似：当时，由于西方式的法律制度在汉族农村地区并没有适宜的社会、文化基础，当它借助着国家强力进入这部分区域后，带来的并不是理想中的法治秩序，而是法律越多，秩序越少的社会现状[11]”，让人很是无奈。为什么会这样呢？根本的原因，是借助国家政权推行的正式制度与自社会中生成的非正式制度发生了断裂，无法融通。

历史已经并将继续证明，在中国的法制现代化中，西方的制度、理论作为一种“他者”，可以而且应该作为借鉴的对象，但作为不可或缺的“自我”，中华固有的习惯法必须在场，并参与其中，否则将难以避免“法律越多，秩序越少”的尴尬。道理并不复杂，因为习惯法作为“生活之子”，具有如下特质：首先，在文化上，它是中国法文化的一部分，反映了中国人观察、认识和思考世界的方式，体现了中华民族的内在精神。其次，在社会心理上，它是一种行为习惯，更是一种生活方式，与人们的道德、伦理观念直接联通。最后，在现实中，它会随着社会的变迁而不断发展，且常常作为解决当下现实问题的鲜活创造而出场，扮演着“国家制定法之母”的角色，具有旺盛的生命力。

那么，在中国法制现代化进程中，应该如何处理国家法与习惯法的关系？以何种途径达到国家法与习惯法的良性互动？习惯法如何才能发挥其价值和功能？对这些问题的解答，均有赖于我们对习惯法作深入研究、冷静了解，以达致对它的真正的理解。本书以瑶族习惯法作为研究对象，其初衷亦正在于此。