第二章　政府社会性规制的理论分析

第一节　社会性规制理论的一般分析

“规制”通常也被译为“监管”、“管制”，学者们对其具有不同的理解和界定。作为规制经济学创始人之一的卡恩在研究公用事业问题时指出，规制是“对该种产业的结构及其经济绩效的主要方面的直接的政府规定……如进入控制、价格决定、服务条件及质量的规定以及在合理条件下服务所有客户时应尽义务的规定……”，强调规制是政府矫正市场失灵的努力和对公共利益的追求。维斯卡西等学者认为，规制是政府以制裁手段对个人或组织的自由决策施加的一种强制性限制。政府的主要资源是强制力，政府规制就是以限制经济主体的决策为目的而运用这种强制力。丹尼尔·F.史普博认为，规制是行政机构制定并执行的直接干预市场机制或间接改变企业和消费者供需决策的一般规则或特殊行为。日本学者植草益则认为，政府规制主要是指政府对经济主体的规制，是“在以市场机制为基础的经济体制条件下，以矫正和改善市场机制内在的问题（广义的‘市场失灵’）为目的，政府干预和干涉经济主体（特别是对企业）活动的行为。”[1]综合上述对规制的理解，我们将规制界定为规制主体（主要是政府等公共机构）依据法律所赋予的规制权，通过各种规则、制度和政策手段对企业等经济主体的行为加以干预和控制，以实现克服市场失灵、提高经济运行效率和社会福利的目的。从公共行政的角度来看，社会规制[2]是由行政机构制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者的供需决策的一般规则或特殊行为。[3]社会性规制是政府规制的重要组成部分，是应以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的，对物品、服务的质量和伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定的标准，并禁止、限制特定行为的规制。

一、国外有关政府社会性规制的基本理论

社会性规制在本质上是政府部门以增进社会福利为目的，针对某些经济活动可能引发的社会性问题而采取的控制性措施。它具有两重基本属性：一是经济性——以对付公共物品、非价值物品、外部经济以及信息偏差等市场失灵为目的，也就是说社会性规制是以纠正市场失灵下发生的资源配置的非效率性和分配的不公正性为目的的；二是行政性——政府规制机构依照一定的法律法规对被规制者所采取的一种行政管理和监督行为。

20世纪70年代初，美国政府规制的重心转移到环境质量、产品安全和工作场所安全上。如高速公路安全委员会在1966年创立，职业安全健康委员会在1969年成立，环保委员会在1970年成立。规制重心的转移和规制范围的扩大，使卡恩的定义显得过于狭隘。在前人大量研究的基础上，一个重要的进展是由乔斯科与诺尔取得的。他们全面总结了竞争与非竞争产业里的价格和进入的规制，以及对质量、环境、健康、安全及产品质量的规制。此外，他们还特别强调以规制的政治、行政程序为研究重点的规制立法与官僚理论的重要性（Joskow和Noll，1981）。显然，其规制定义不仅涵盖了两种规制（经济性规制和社会性规制）的内容和形式，而且也强调了把政治和法律理论结合起来分析规制的重要性。Ripley和Franklin（1986）从主体参与特征将规制分为“竞争性的规制”和“保护性的规制”。黑夫兰（Heffron，1983）把规制区别为三种：经济的、社会的和辅助的。在他看来，经济规制涉及产业行为的市场方面（效率、服务的质量和数量竞争行为等）；社会性规制用以纠正不安全或不健康的产品以及生产过程的有害副产品；辅助性规制泛指与执行各类社会福利计划（如社会保险、公费医疗、老兵福利计划等）有关的规制措施。对健康护理业（医师、医院、家庭护士及药房等）的控制就是一个例子。显然，黑夫兰把社会福利计划纳入规制的范畴，是以福利水平为衡量标准的划分方法。日本经济学家植草益（1992）把规制分为间接规制和直接规制，后者又分为经济性规制和社会性规制，这一区分得到了普遍接受。

植草益认为社会性规制是“以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生及保护环境和防止灾害为目的，对物品和服务的质量以及伴随着提供他们而产生的各种活动制定一定的标准，并禁止、限制特定行为的规制”，并指出社会性规制是为了解决由外部性、非价值物品引起的市场失灵。他认为社会性规制内容大体上可分为：（1）确保健康、卫生，主要有：确保健康、卫生（药品法、医疗法、传染病预防法、检疫法、水稻法、有关废弃物的处理与清扫方面的法律等）；麻药取缔（麻药取缔法、大麻取缔法、鸦片法、兴奋剂取缔法等）。（2）确保安全，主要有：防止劳动灾害、疾病（劳动基本法、劳动基准法、劳动安全卫生法等）；保护消费者（消费者基本权益保护法、消费生活用品安全法、家庭用品质量表示法、食品卫生法、分期付款销售法等）；交通安全（道路交通法、道路运输车辆法、海洋交通安全法、船舶安全法、港口管理法、海上冲突预防法、水上遇难救护法、航空法等）；消防（消防法）；枪炮取缔（枪炮刀剑类持有等取缔法）等。（3）防止公害、保护环境，主要有：防止公害（大气污染防治法、水质污染防治法、噪音防治法、振动规制法、矿山安全法、金属矿业等公害对策法等）；环境保护（自然环境保护法、自然公园法、水产资源保护法等）；产业灾害防治（核燃料、原子反应堆规制法、高压气取缔法、液化石油气安全法等）；防止自然灾害（国土利用法、港湾法、沿岸法、河川法、森林法、矿山法等）等。（4）确保教育、文化、福利，主要有；提高教学质量（学校教育法、私立学校法、社会教育法等）；提高福利服务（社会福利事业法、老人福利法、残疾人就业促进法等）；文物保护（文物保护法、关于保护古都的历史性风土的特别措施法）等。[4]

美国是较早开始进行社会性规制的国家之一，在20世纪初就存在对食品、药品等方面的规制，但直至70年代，社会性规制在美国才开始得到重视和强化。20世纪70年代，美国国会成立了一系列机构对健康、安全和环境质量进行管制，这些机构包括美国消费者产品安全委员会、职业安全与健康管理局、环境保护署、核管理委员会及国家公路交通安全管理局等。[5]Lave、Harrison、White等学者也是在这一时期对社会性规制问题进行了研究。Lave在著作的命名上已经直接使用社会性规制一词，并以食品的安全、劳动的安全卫生、环境保护、医疗、交通安全和产品安全为对象，在对此类规制成本和收益进行分析的基础上，提出了更具针对性和更适用的规制方法和手段。Harrison则是在把对自然垄断产业的规制称为“传统的价格和数量规制”的同时，把新出现的HSE（Health，Safety and Environmental Regulation）规制直接称为社会性规制。他针对当时“社会性规制是没有效率的行为”等观点进行了批判，指出社会性规制的目的是实现经济的均衡发展或者国民收入的再分配。White在其著作中，把HSE规制称为“新型的社会性规制”，并与此相对，把对特定产业的规制称为“旧型的经济性规制”。史普博（1989）在《管制与市场》一书中，把外部性作为讨论政府环境管制的开端，给出了外部性的定义。他还独创性地引入了“内部性”的概念，认为内部性是政府对产品质量和工作场所安全进行管制的理由。美国学者小贾尔斯·伯吉斯认为“社会性管制这个名字代表了如环境保护、工人的安全和健康保护、消费者保护、汽车和道路的安全管制等的集合”[6]，“社会性管制被用来增加不具有货币价值的产品，其代价则常常是具有货币价值的产品。它的目的是用集中的政治控制来取代分散的市场控制”。[7]史普博（1989）深化了对社会性规制的分析，在引入内部性概念的基础上对社会性规制进行了研究，运用更加规范的数理模型，对由外部性所引致的社会性规制（环境规制）以及由内部性所引致的社会性规制（产品质量与作业场所安全规制）进行了深入精细的探讨。小贾尔斯·伯吉斯（1995）分析了进行社会性规制的经济因素与政治因素，并从行政管理改革的角度对社会性规制的变革作了考察，分析了社会性规制的演进过程，考察了传统社会性规制与新型社会性规制之间的联系与区别，并进行了比较分析。W.吉帕·维斯库斯、约翰·M.弗农和小约瑟·E.哈林顿（2000）从风险透视与不确定性角度引入对社会性规制的分析。他们认为政府规制有必要减少社会风险和降低不确定性，风险规制应成为政府社会性规制的目标之一，并分析了政治因素在社会性规制政策中的作用与影响，重点探究了环境政策的经济模型、投票模式及政治因素对政府规制的影响。引入了生命价值和其他非货币收益的价值等理念，构筑了社会性规制与生命价值之间的关联，为评价社会性规制提供了量化标准，并提出了敏感性分析与成本分析、风险——风险分析等政策评价方法。

二、国内有关政府社会性规制的分析

国内学者王俊豪从理论和实证两方面对政府社会性规制进行了较为全面的介绍。他引用了植草益关于政府社会性规制的定义，将政府社会性规制定义为“是以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生以及保护环境和防止灾害为目的，对物品和服务的质量以及伴随着提供他们而产生的各种活动制定一定的标准，并禁止、限制特定行为的规制”。他认为，与政府社会性规制关系最为密切的是外部性理论和信息不对称理论。它们分别对环境污染的规制和政府对产品质量的规制提供了理论基础，并从实证的角度对政府的社会性规制进行了分析。主要是从政府对环境污染的规制和政府对产品质量的规制两方面进行了分析。重点讨论了外部性理论是与政府对环境污染的规制紧密联系的一个理论问题。同时，该理论和政府对产品质量的规制也有一定的关联性。他分析了外部性及其普遍性、外部性下的私人成本与社会成本的偏差、外部性与政府规制、政府解决外部性的政策措施等问题。通过对市场交易者之间的信息不对称问题的讨论，他分析了在市场交易发生前后可能发生“逆向选择”和“道德风险”问题，导致市场失灵。他认为信息不对称是政府对产品质量规制的理论基础。

陈富良侧重于对政府社会性规制的实证分析。他主要介绍了政府对消费者被侵权行为的政府规制、产品质量规制以及环境规制等。在消费者保护规制方面：他认为由于信息不对称导致逆向选择、消费者主权处于劣势；而消费者主权劣势条件下企业行为扭曲，消费者被侵权行为屡屡发生；然而以《消费者权益保护法》为基础，从消费者权益与经营者义务、消费者被侵权赔偿等角度介绍了我国消费者保护的先行规制；最后还从消费者权益的立法保护、确立消费者主权、提供信息和发挥消费者组织的作用等方面强化消费者保护的政府保护机制、自我保护机制和社会保护机制。产品质量规制方面：他首先介绍了信息问题和质量问题；然后从产品质量法、标准化法和产品标准规制机构的演变的角度讨论我国现行的产品质量规制；最后从完善法律、完善标准体系和工商行政与质量技术监督管理体制改革、加大执法力度等方面讨论如何完善产品质量规制。环境规制方面：他首先从环境污染、生态破坏和资源短缺的角度描述了我国的环境状况，然后介绍我国现行环境保护立法情况，并分析我国现行环境规制过程中存在的问题；最后从排污权收费、排污权交易、明确自然资源产权等方面论述完善保护环境的经济手段，以配合政府的直接规制。

李郁芳对政府行为外部性进行了介绍，对转型期政府微观规制行为进行了系统研究。她认为政府行为外部性是政府规定公共政策、行使公共服务职能以弥补市场缺陷的副产品，它是由政治过程产生，通过改变交易规则或产权控制从而间接改变市场外部性，造成相应的成本和收益转移的现象。她主张在改革发展的新阶段，全面认识政府行为的外部性，对于加快政治体制改革、完善国家的社会经济管理有着十分重要的意义。她从理论上深入分析了市场经济条件下的政府微观规制范畴，认为计划性政府规制是传统计划经济体制下政府管理经济的基本方法，即用行政命令进行资源配置；而市场经济体制的政府规制，则是在市场配置资源的条件下对市场失灵的弥补和纠正。在转轨时期必须逐步减少并最终消除计划性政府规制，逐步建立并完善市场型政府规制。这是改革开放中并行不悖的同一过程的两个方面，不可混淆。她认为从一般性的角度看，政府规制的制度基础包括三个方面：确立了市场为资源配置的基础，确立了相应的政府规制体制及其规则，形成了与市场经济相适应的社会文化环境。在体制转轨期间，与市场经济相适应的微观规制的制度基础正在建立，但还很不完善。不完善的制度基础影响并制约着政府的微观规制行为。转型期政府规制行为的特点是：歧视性规制、超范围规制、规制目标的随意性改变。在此基础上，她对转型期政府规制过程进行了系统分析。她认为政府规制过程不仅是政府的行政过程，更是规制规则的形成过程。此外，她还对转轨时期的政府规制失灵问题作了深入和系统的分析。首先，从质和量统一的角度分析了政府规制失灵范畴；其次，研究了产生政府规制失灵的原因；最后，在此基础上，根据转轨时期特殊的政治经济条件，深入分析了我国目前的政府规制失灵的现象及其原因。

余晖主要对如何规制政府进行了分析。他认为按照布坎南的假定，政府不是一个一心为公的仁慈的君主，而与一般经济人无异。如果没有外在的约束，我们很难保证政府官员不去设租、寻租。我们不能批评这些部门的官员的私心，因为只要没有外在的约束，他们“越界”是很自然的。因此可以根据行政部门权力过大的实施推定，在我国的宪政体制中恰恰没有对行政部门权限的明确界定，也缺乏制衡他们的机构和手段。近两年来，行政审批制度改革的事实又证明，那种想依靠行政部门自己改革的想法注定要失败。目前我国审批制度弊端的关键问题不在于审批项目的多寡，而在于行政部门有自我授权“创造”这些审批项目的实际权力。所以审批制度的根本改革是宪政改革，即在宪法赋予的自由裁量权之外，剥夺行政部门的自我授权的权力。

程启智（2004）对国外在20世纪70年代发展起来的社会性管制的市场失灵理论、行政管制与市场和私法的替代关系理论，以及管制过程中各利益相关者的博弈关系理论进行了比较研究，并从中引出若干对我国社会性管制有益的启示。钟庭军、刘长全（2006）对规制、经济性规制和社会性规制的逻辑关系与范围进行详细的厘清。尹栾玉（2005）对美、日之间社会性规制政策的演变进行了系统的分析与比较，并在此基础上提出了对我国社会性规制建设的借鉴意义。她认为美国社会性规制的演变是一个典型的“自上而下”型的民主推动演变过程，而日本则是“自下而上”型的政府主导的规制演变过程。通过比较和分析，她认为在我国的社会性规制体系建设中要遵守以下基本要求：一是相关立法是政府有效规制的首要前提条件；二是应当引入成本—收益分析，在社会效益与经济效益间取得平衡；三是通过立法来确保执法部门的独立性和规制内容的合法性；四是加强对政府规制的社会监督。刘辉（2006）着重从信息不对称的角度入手，借助于博弈论对转型期社会性规制进行了深入分析，他认为转型期的社会性规制中，规制方、被规制方和规制行为的直接受益方等三方之间存在双重信息不对称，借助于委托—代理理论可以解释和分析规制双方的信息不对称和激励问题，为受益方争取最大的社会福利；同时，规制方与被规制方通常进行的是不完美信息博弈。曾国安、李明（2007）对发达国家的社会性规制的发展新趋势进行了分析，并在此基础上提出对我国的借鉴意义。许石慧（2006）指出在放松经济性规制、强化社会性规制的过程中，如何认识社会性规制不同于经济性规制的法律特性，对于社会性规制的理论研究与绩效改善都有很重要的意义。了解到二者在法律特性上的差异性，会从福利经济学、法律社会化的角度为社会性规制的立法找到理论解释。同时，评价与衡量社会性管制的法律绩效不应单纯从经济成本—收益出发，而应更多关注其促进社会福利、大众正义、整体和谐的深层价值所在。柳捷、谢东鹰（2006）分析了社会性规制并对其法律制度安排进行了分析，他们认为市场机制和民法调整的局限性以及社会性规制和经济法、社会法的优势，使得社会性规制直接干预经济生活具有了必然性。同时他们有关社会性规制的法律制度应该得到重构；而在重构过程中，社会性规制的立法应当有社会公众的广泛参与。黄新华（2007）试图从法学角度解决我国当前社会性规制的缺失和规制能力不足的现实。他认为现阶段我们必须健全政府社会性规制的法律体系，合理选择和使用各类规制政策工具，强化健康、安全环境规制和通过制度创新规制规制者，从而完善我国政府的社会性规制职能。吴景丽、尹栾玉（2006）从法经济学的角度对社会性规制进行了分析，他们认为，为适应构建和谐社会的需要，政府必须加强社会性规制职能。立法程序决定了法规的性质和内容，因此必须建立和完善我国的立法听证制度。立法规制的对象不应仅限于微观主体，也需要加强对规制者的规制。针对我国规制现状应当进一步细化有关国民健康和安全的法律规则，使执法行为规范化和制度化，并且加大农村的执法力度，建立起城乡统一的社会性规制体系。