八、对程序性制裁制度的观念抵触

程序性制裁是以宣告实体无效的方式来惩罚那些违反法律程序的行为。但是，这一般会引出一个长期以来争论不休的话题：相对于实体法的实施而言，刑事诉讼程序究竟属于一种目的还是手段？难道我们为了实施那些诉讼程序规则，竟然可以置发现案件事实真相、惩罚有罪者、实现国家刑罚权等实体性目标于不顾，而听任那些事实上有罪的被告人逃脱法网吗？我们以排除规则为例，来对这些问题加以解释，并揭示出程序性制裁在中国所面临的观念上的困境。

对于排除规则的正当性，即使是在高度崇尚“正当法律程序”的美国，也始终存在着激烈的争论。自以20世纪80年代以来，美国联邦最高法院逐渐抛弃了“司法正直性”理论，而仅仅以遏制警察违法的有效性来论证排除规则的正当性。但是，相对于其他救济方式而言，排除规则对于遏制警察违法究竟有无实效，这确实是说不清楚的问题。结果，越来越多的法官和法学者都认为，排除规则不仅对于制止和减少警察违反宪法行为没有实际的效果，而且还会带来更多的负面效果，如导致有罪的被告人逃避法律的制裁，被害人无法获得伸张正义的机会，犯罪发生率大幅度上升，社会治安每每发生恶化等。甚至有不少人还在理论上对排除规则以及“有不利影响的撤销起诉”制度，提出了根本的质疑和批评。当年卡多佐大法官的著名批评——“因为警察违法，就放纵犯罪”，成为很多人批评程序性制裁方式的重要理论依据。根据这一逻辑，那么不仅排除规则容易造成放纵犯罪的后果，而且撤销起诉和推翻有罪判决也都会带来这样的消极后果，因为这些救济方式也是“因为（检察官或法官）犯有错误，就使得犯罪者逍遥法外”。[14]

当然，尽管对排除规则和撤销起诉制度存在如此尖锐的批评，美国主流的法律理论还是赞成对那些违反法律程序，特别是侵犯公民宪法权利的行为加以制裁的。只不过在制裁的方式上存在不同观点而已。在这一方面，自由派的观点赞成使用排除规则、撤销起诉等诉讼程序内的救济方式，而保守派则主张尽量采取民事侵权救济、纪律惩戒等实体性救济方式，以避免大量使用宣告无效的制裁方式所带来的负面作用。

在中国，非法证据排除规则已经在法律上得到确立。这一制度尽管还很不完善，但毕竟已经形成了一个大体的框架。但是，非法证据排除规则在司法实践中的实施还是难以令人满意的。刑事诉讼法尽管确立了以强制性排除、裁量性排除和瑕疵证据的补正为主体的规则体系，但是，各级法院真正排除非法证据的案例仍然是少之又少。司法实践中少有的成功排除非法的案例几乎都是对非法供述笔录的排除。至于刑事诉讼法和司法解释所确立的其他排除对象，如非法物证、书证、鉴定意见、视听资料、电子数据以及大量笔录类证据材料等，则极少被纳入排除的范围。结果，包括超期羁押、非法逮捕、非法搜查、非法扣押等在内的违法侦查行为，却不仅被公安机关普遍用作收集证据的方法，而且法院还普遍接受侦查人员通过这些方法所获取的证据。

究其原因，无论是侦查人员、检察官还是刑事法官，对于非法证据排除规则所蕴含的“通过宣告无效来制裁程序性违法行为”的观念还是无法接受的，对于这一制度可能带来的放纵有罪者的代价也是难以承受的。毕竟，非法证据排除规则的切实贯彻将会带来双重的代价：一方面，因为指控的证据不足以证明犯罪事实，使得有罪的被告人逃脱法网，社会整体的利益得不到维护；另一方面，因为排除非法证据经常使得刑事诉讼以被告人被裁判无罪而告终，真正的犯罪人无法受到惩处，被害人无从获得有效的司法救济。对于这些问题，中国各级公检法机关有足够的能力和勇气加以面对吗？

不仅如此，排除规则的实施还将面临另一个观念上的难题：这种制裁方式将导致那些有证明力的证据被排除于法庭之外，案件事实无法查清，这与现行刑事诉讼法所反复强调的“实事求是”“尊重事实真相”和“有错必纠”的理念存在严重的冲突。尽管在近年来的学术讨论中，认识论及其所包含的基本命题越来越受到法学界的批评，但毋庸讳言的是，我国刑事诉讼法则是无处不浸透着“辩证唯物主义认识论”之精神的。而在认识论的话语系统中，发现案件事实真相才是刑事诉讼的终极目标，所有的程序规则和制度设计则无一不是达致这一目标的手段。在认识论的影响下，凡是有利于发现案件事实的程序设计，就具有了存在的正当性；而那些不利于发现事实真相甚至可能阻碍事实真相发现的制度，就在存在价值上出现了危机。

表面看来，刑事诉讼包含着警察、检察官和法官对案件事实的认识过程，认识论对于刑事诉讼显然也会有正面的指导意义。但是，认识论的坚持者有意无意地将所有刑事诉讼程序的设计都视为一种工具和手段。而这种工具主义和结果本位主义的观念，则注定与程序正义、刑事诉讼的内在价值等过程中心主义的理念背道而驰。认识论者所主张的发现“案件事实真相”，其实本质上是检察机关所指控的“犯罪事实真相”。毕竟，在刑事诉讼活动中，并不存在那种如历史学家所指称的“客观历史事实”，而只存在检控方所指控的“犯罪事实”。认识论者其实是以一种貌似完美的哲学理论，掩盖了国家公共权力机构为发现犯罪事实而可以不择手段、不惜一切代价这一真实目的，从而以一种隐晦的方式坚持了国家刑罚权的恣意行使这一本质命题。

在这种理论的影响下，以非法证据排除规则为标志的程序性制裁机制，虽然为书本法律所确立，但在司法实践中却难以有太大的存在空间。因为这些制度设计一旦得到实施，则警察、检察官在获取指控证据方面，就将面临一些新的难题和挑战。这种会使检控方追诉犯罪变得困难的制裁方式，注定将被视为有碍于发现事实真相的制度设计。于是，排除规则就将面临一种尖锐的指责：难道为了实施刑事诉讼法，司法机关可以置发现真相、适用刑法于不顾，人为地放纵事实上有罪的人吗？