程序性制裁理论(第三版)
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七、结语

通过分析中国现行的行政纪律责任追究制度,我们发现在公安机关、检察机关、法院以及整个“政法系统”内部,确实存在着一些针对程序性违法的纪律责任追究机制,有时针对警察、检察官和法官违反法律程序的行为加以追究的情况也会发生。但这种纪律追究所针对的只是那些产生较大社会影响的程序性违法行为,如刑讯逼供、超期羁押等,而其他绝大多数发生在侦查、公诉和审判环节上的程序性违法行为,尤其是那些严重侵犯嫌疑人、被告人、辩护律师诉讼权利的违法行为,都很少受到“公检法”系统内部的纪律处分。况且,在针对警察、检察官和法官的管理机制中,存在着一种十分明显的“重实体、轻程序”的奖惩机制,侦查破案的立功嘉奖制度以及错案追究制度的实施,就属于这种奖惩机制运作的典型体现。而这种奖惩机制机关对于提高侦查破案的效率、减少错案的发生具有一定的积极意义,但对于程序性违法行为而言,不仅不能发挥遏制功能,反而还可能起到纵容和放任的效果。

通过考察那种针对严重程序性违法行为的刑事责任制度,我们也发现,只有那些发生在侦查环节的少部分程序性违法行为,如非法羁押、非法搜查、刑讯逼供等,才有可能被纳入刑事追诉的范围,而其他绝大多数程序性违法行为根本不可能成为刑事追诉的对象。而这些在刑法中大多以“行为犯”的形式出现的犯罪行为,在司法实践中却几乎全部变成“结果犯”。除非侦查人员在实施这些程序性违法行为中造成了人身伤亡、案件被办成错案或者产生较为恶劣的社会影响,否则,针对这些行为的刑事追诉程序是很难得到启动的。

当然,程序性违法行为的受害者还可以提起附带民事诉讼。表面上看,这似乎属于中国法为那些程序性违法之受害者所提供的一种民事救济途径。但实际上,这种附带民事诉讼基本上依附于刑事追诉活动,这就使其适用范围受到较大的影响。而在这些可以提起附带民事诉讼的有限场合中,受害者很难获得足额的经济赔偿。在那些最终能够取得民事赔偿的案件中,附带民事诉讼赔偿的低额程度,使得这种救济方式不仅难以起到惩罚和遏制程序性违法之效果,而且就连最基本的补偿都谈不上。

在行政纪律追究、刑事追诉和附带民事诉讼之外,中国法还确立了国家赔偿制度,并将其中的刑事赔偿制度用来对那些被剥夺人身自由和财产权利的受害人提供经济赔偿。这种制度可否发挥惩罚和遏制程序性违法的作用呢?答案是否定的。原则上,这种被俗称为“冤狱赔偿”的刑事赔偿制度,所针对的主要是那些由于刑事案件被从法律上宣告为无罪而带来的羁押行为,以及其他违法造成的侵犯人身权利和财产权利的行为。这种羁押其实就是一种“无罪羁押”,这根本不属于程序性违法的问题,而最多可以算作由“刑事追诉的不成功”所带来的侵权行为。而诸如刑讯逼供、暴力取证以及滥用武器和警械的行为,只有在造成人身伤亡的前提下,才可以成为国家赔偿的对象。这就使得国家赔偿制度在惩罚和遏制这些程序性违法行为方面,只能发挥十分有限的作用。至于那种违法侵犯公民财产权的行为,如违法扣押、查封、冻结、追缴等,要想成为国家赔偿的适用对象,其前提并不是违反法定诉讼程序,而是对不属于侵犯对象的财产错误地采取了上述强制性措施。换言之,这种侵权行为主要是一种在适用对象上所发生的错误。很显然,国家赔偿制度对于程序性违法行为虽然具有一定的针对性,但它并不以这种违法行为作为主要的适用对象,也起不到对警察、检察官、法官之程序性违法行为的制裁作用。

如此说来,现行的实体性制裁制度对于刑事诉讼中的程序性违法行为,在适用范围上十分有限,在实际惩罚和制裁效果上也不明显,甚至无法起到对程序性违法行为之受害者的补偿和抚慰作用。这显然说明,所谓“通过对办案人员实体法律责任的追究来抑制程序性违法”的思路,没有取得预期的积极效果;那种认为“只有有效地追究办案人员的个人责任,才可以有效地减少程序性违法”的观点,也并不具有经验和实证的基础,而只能属于一种带有武断性的假说而已。

那么,我们可否通过一定的改革努力,使得这些实体法律责任制度切实发挥这种惩罚和遏制效果呢?换言之,实体法律责任制度究竟还有无足够的改革潜力和空间,使得这种制度在未来的法制发展中可以起到制裁和减少程序性违法的作用呢?这可能是一个需要认真对待的问题。不回答这一问题,有人就会认为实体法律责任制度无法发挥减少程序性违法的效果,是因为这种制度存在明显的缺陷和不足,而假如这些制度得到改革和完善,上述作用和效果就可能得到发挥。

按照前面的分析,在中国法律制度不会发生结构性变化的情况下,诸如行政纪律追究制度、刑事追诉制度、附带民事诉讼制度以及国家赔偿制度的改革,都具有一定的局限性。无论将来可能发生怎样的改革,行政纪律追究制度都不可能对警察、检察官、法官违反法律程序的行为作出有效的反应。因为无论是公安机关、检察机关还是法院,都将遵守法律程序作为顺利办理刑事案件的负担或者障碍。尤其是公安机关和检察机关,由于遵守法律程序会程度不同地导致有罪供述难以取得、有罪证据难以收集、犯罪嫌疑人难以查获、公诉难以取得成功,因此它们几乎具有天然的违反法律程序的动力。对于几乎所有警察、检察官甚至法官而言,遵守法律程序固然是法律、司法解释和内部行为准则所鼓励和要求的,但这样做不会给他们带来明显的利益,甚至有时还会带来消极的后果或者利益上的损失。相反,违反法律程序尽管名义上是不正确的和得不到鼓励的,却因为经常带来案件的成功侦破、成功公诉和顺利裁判而受到普遍的欢迎。简而言之,“胜者王侯败者寇”的司法文化和“重实体、轻程序”的奖惩机制,导致警察、检察官和法官在遵守法律程序上不具有最基本的积极性。这一点,并不是靠通过几个涉及“严禁刑讯逼供”“严禁超期羁押”之类的法律文件就能得到改变的。

通过修改刑法来加强对程序性违法行为的惩罚力度,其前景也是不容乐观的。毕竟,刑法所针对的必须是构成犯罪的严重危害社会行为,而绝大多数程序性违法行为既不可能具有如此严重程度的社会危害性,也不可能造成诸如人身伤亡的严重后果。指望通过刑事追诉方式来制裁程序性违法行为,就等于指望大多数程序性违法行为都构成犯罪一样,这几乎是不可能的。立法者即使将更多的程序性违法行为列为犯罪,司法机关即使将来能够按照“行为犯”的方式追究警察、检察官的刑事责任,其所针对的程序性违法行为也是十分有限的。更何况,对于警察、检察官因为办理刑事案件而受到刑事追诉,检察机关在提起公诉方面会面临多方面的影响和压力,并对“出事”的办案人员给予不可遏制的同情和怜悯,并尽可能降低法律标准来“应付差事”;在接受法庭审判的时候,作为刑事被告人的办案人员甚至可能引起更多的职业同情,使得法官在定罪量刑上不得不“手下留情”。不仅如此,在这类涉及追究警察、检察官个人刑事责任的诉讼活动中,法院审判的独立性更会大打折扣,无论是上级法院、公安机关、检察机关还是具有更高政治权威的部门,都会对法院施加影响和压力,对定罪量刑问题作出带有倾向性的指令。

改革附带民事诉讼的努力也将是十分有限的。在可预期的将来,中国法不可能像英美法那样完全取消附带民事诉讼制度,而允许犯罪被害人提起独立的民事侵权诉讼。最大的可能是在允许部分案件进入民事诉讼轨道的前提下,对现行的附带民事诉讼制度作出一定的改革。但无论如何,这种有犯罪所引发的民事侵权之诉,所针对的还主要将是那些已经构成犯罪的侵权行为,而不可能将更多的程序性违法行为纳入其适用范围。既然要追究刑讯逼供的民事侵权责任,就得首先启动针对刑讯逼供行为的刑事追诉程序;既然要追究超期羁押的民事侵权责任,也得首先提起针对非法拘禁、滥用职权行为的刑事追诉程序,那么,那些不被认为构成犯罪的绝大多数刑讯逼供、超期羁押行为,还真的能被纳入民事侵权诉讼的适用范围吗?

当然,对国家赔偿制度的改革或许具有更大的潜力和空间。按照笔者前面的设想,国家赔偿制度的发展方向应当是将“公检法三机关”的机关责任和办案人员的个人责任从国家赔偿责任中分离出来,使得国家赔偿制度在“无过错责任原则”的基础上,只将冤狱和错案问题作为其适用对象,从而获得新的生命。而那些涉及警察、检察官、法官违反法律程序的行为,则被纳入机关侵权责任和办案人员个人侵权责任的范围之中。但是,这种设想在现行中国法律制度下究竟有无实现的可能?要建立起独立的机关侵权责任和办案人员个人侵权责任的制度,就至少应当确立“国家不能为机关侵权行为和办案人员个人违法侵权行为代为承担责任”的理念,使得国家侵权责任与机关侵权、个人侵权责任有一条明晰的界限。而这一点在中国现行法律理论中又将面临一系列的障碍和困难。另一方面,即便将来确立了这种独立的机关责任和个人责任,这种独立的“公共侵权之诉”又能向前走多远?可以设想一下,警察、检察官和法官在刑事诉讼中侵犯当事人诉讼权利的行为,几乎是无法被纳入民事侵权范围的,而最多属于一种诉讼侵权行为。真正能成为民事侵权诉讼对象的只能是那些造成一定后果的侵犯人身权利的行为。

或许,解决程序性违法问题的根本出路既不是依靠现行的实体性制裁制度,也不是改革现行的行政法、刑法、国家赔偿法和民事侵权法,而是建立程序性制裁制度。这种制度以宣告违反法律程序的诉讼行为和决定无效的方式,来惩罚和抑制程序性违法行为。假如将前面所分析的行政纪律追究、追究刑事责任、附带民事侵权和国家赔偿都视为一种“实体性制裁”或者“实体法律责任”的话,那么,这种通过宣告无效来制裁程序性违法行为的制度则可以称为“程序性制裁”或者“程序性法律责任”。“解铃还须系铃人”。对于警察、检察官和法官违反法律程序的行为,通过宣告其诉讼行为失去法律效力,使其不会产生原来所预期的法律效果,这可以起到“釜底抽薪”之功效,使得程序性违法者通过违反法律程序所可以取得的诉讼利益被最终剥夺,从而使其违反法律程序的动力受到削弱。由此,程序性违法者原来所预期的侦查破案、公诉成功和顺利作出裁判的结果,也就得不到相应的实现。在某种意义上,这种程序性制裁方式也在客观上剥夺“公检法三机关”违法获得的诉讼利益,“公检法人员”的个人利益也会受到相应的消极影响。相对于那种已被证明无助于解决公检法机关违反法律程序问题的实体性制裁而言,这种程序性制裁制度难道不值得我们尝试一下吗?


[1]雷捣:“死囚余生录之昆明警察杜培武杀人冤案反思(二十九)”,载《法律服务时报》,2003年10月17日,第15版。

[2]王达人、曾粤兴:《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》,法律出版社2003年版,第58页以下。

[3]王达人、曾粤兴:《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》,法律出版社2003年版,第213页以下。

[4]伯立诚:“云南昆明公开审理民警杜培武遭刑讯逼供错案”,载《云南日报》,2001年6月22日版。另参见雷捣:“死囚余生录之昆明警察杜培武杀人冤案反思(三十八)”,载《法律服务时报》,2003年12月19日,第15版。

[5]参见“杜培武洗清冤屈获国家赔偿,未得精神赔偿起争议”,载《中国青年报》,2001年10月13日版。另参见雷捣:“死囚余生录之昆明警察杜培武杀人冤案反思(三十八)”,载《法律服务时报》,2003年12月19日,第15版。

[6]关于羁押期限与办案期限合而为一的问题,参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》(下册),中国人民大学出版社2016年第5版,第720页以下。

[7]安志勇:“辽宁两涉黑嫌疑人被刑讯逼供致死引起社会关注”,载《北京青年报》,2003年12月22日版;另参见:“辽宁丹东两警官对嫌犯刑讯逼供将其致死被判刑”,载《时代商报》,2003年12月16日版。

[8]路六居:“刑讯逼供致人死亡,河南一公安局副局长被判13年”,载《大河报》,2004年5月15日版。

[9]在很多研究国家赔偿法的法学者看来,在国家赔偿的责任分配原则方面存在着“代位责任说”和“自己责任说”两种对立的观点。前者认为国家赔偿并非国家自己的责任,而是国家代替公务员所承担的赔偿责任。理由是国家作为雇用人对雇用的公务员的不法行为应当承担赔偿责任。因职务行为侵权而产生的赔偿责任虽然是公务员自己的责任,公务员应就其自己的不法行为承担责任,但公务员的财力有限,为确保受害人能获得实际赔偿,由国家代替公务员承担赔偿责任是更为适当的选择。而根据“个人责任说”,国家赔偿应当属于国家自己的责任。理由有三:一是公务员行使委托的公权力,履行的是国家职能,表达的是国家意志,相应的法律后果归属于国家,侵权行为在法律上应视为国家行为,公务员行使公权力的行为与其本身没有法律上的关系。二是国家作为法律主体,与自然人一样难免发生错误,公务员行使权力是实现国家意志的必要方式,在行使权力中所发生的过错应当视为国家的过错。三是国家因为公务员的职务行为而受益,当然也应当承担由此而产生的风险。有的学者极为推崇“个人责任说”,并认为中国现行的国家赔偿法就采取了这种理论。因为这部法律不仅确立了违法责任原则,而且明确承认国家赔偿就是国家的赔偿,而不是公务员的赔偿,属于国家自己的民事赔偿责任。参见高家伟:《国家赔偿法学》,工商出版社2000年版,第11页以下。