二、对三个案例的分析

什么是程序性违法？程序性违法与行政违法、民事违法、刑事违法（犯罪）等实体性违法行为究竟有什么区别？程序性违法与刑事诉讼中的侵权行为有什么关系？程序性违法在刑事诉讼中的分布和类型究竟是怎样的……

要回答上述问题，我们就需要考察程序性违法的实际状况，探究其中隐含的问题，而不能像过去那样仅仅作一般的“理性思辨”或“比较分析”。考虑到在程序性违法的研究方面，目前很难获取准确的数据，因此笔者将随机抽取三个普通的案例，以便于分析那些分别发生在侦查、公诉和审判环节上的程序性违法情况。

案例/1

“朱建伟在今年4月办了一起勐海县公安局侦破的朱某某等走私武器、弹药案，2013年1月21日朱某被拘留，他接受委托后于3月4日、4月9日两次到勐海看守所、公安局递交辩护手续、要求会见，均被拒绝。直到今天都没有会见到当事人，而该案也已经进入了审查起诉阶段。

“朱建伟说，看守所拒绝会见给了他一个铁的理由：局领导答复，因朱某某案件涉黑，所以不准会见。朱建伟据理力争：‘你们的拘留通知书上没有写涉黑，再说涉黑案件也不属于不准会见的范围呀？’之后他得到的回复是：‘此案因涉枪犯罪，又是在侦查阶段，领导不准见，我们也没办法。’

“而对于走私武器、弹药这一罪名，朱建伟认为根据刑法规定，根本就不在‘三类案件’之中，他们在偷换概念。朱建伟说：更何况按照刑诉法的规定，‘三类案件’在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人应由侦查机关许可，但你无权拒绝会见啊！

“当然，因为没有能够会见到当事人，最近，当事人家属已经解除了朱建伟的委托。‘律师的委屈到哪里去诉呢？乱解释法律就是对法律的极不尊重。’

“张振宇说，重大贿赂案件，何为重大，不同地方有不同解释，有的地方直接以嫌疑人行政级别作为标准，基层一个副科级干部犯罪，都有可能被认为具有重大社会影响。”[1]

在这一案例中，律师在接受嫌疑人的委托后，先后多次向侦查机关申请会见在押的嫌疑人，但都遭到了看守所和侦查机关的拒绝。本来，根据刑事诉讼法的规定，对于那些涉及“恐怖犯罪”的案件，律师会见嫌疑人时需要经过侦查人员的批准。但看守所和侦查机关对此作出了随意性的解释，将这种涉及“组织和领导黑社会性质组织”和“涉及枪支弹药”的案件，也纳入需要侦查机关批准会见的范围之中。在这种情况下，律师的会见权就演变成为“向侦查机关申请会见的权利”；侦查机关的审批已经成为律师会见权的前置程序；律师的会见权遭到拒绝后，也几乎没有任何诉讼程序内的救济途径。

当然，对于这种明显违反刑事诉讼程序、侵犯律师会见权的行为，现行刑事诉讼法并没有规定任何明确的法律后果和救济程序。无论是嫌疑人还是律师都无法向法院提出有关的诉讼请求，法院也无法对侦查机关行为的合法性进行司法审查，更不可能在刑事诉讼程序的轨道内作出侦查机关诉讼行为无效之宣告。在不存在这种救济途径的情况下，有些律师只好向法院提出了行政诉讼请求，要求宣告侦查机关剥夺律师会见嫌疑人的行为违反法律规定。但是，法院在没有对有关行为的合法性进行任何审查的情况下，仅仅以侦查机关的行为属于“司法行为”而不属于“行政行为”，因而不属于法院行政诉讼的受案范围为由，拒绝了律师的诉讼请求。这样，律师对于侦查机关拒绝批准会见行为的合法性问题，就无法获得任何司法救济的机会。

案例/2

2003年，黑龙江省牡丹江市某基层检察院对赵金库、王永军提起公诉，指控两被告人犯有盗窃罪。9月23日，在法院少年法庭举行的不公开审判中，辩护律师为被告人作了无罪辩护，理由是“起诉书的指控没有事实根据”，“证据严重不足”，“本案取证方式违法”，“不能排除对涉案嫌疑人有诱供和逼供的可能”。庭审结束的当日，公诉人以“事实、证据发生变化”为由，向法庭提出了撤回起诉的请求。9月27日，法院裁定准许检察机关撤回起诉。随后，检察机关将案件退回公安机关补充侦查。同年11月28日，检察机关在指控的犯罪事实没有明显变化的情况下，第二次提起公诉，指控赵金库、王永军犯有盗窃罪。12月10日，在法院举行的第二次开庭过程中，辩护人仍然以“起诉书的指控没有事实根据”“证据仍然不足”为由，作出了无罪辩护。12月12日，法院第二次裁定准许检察机关以“事实、证据有变化”为由撤回起诉。12月17日，被告人王永军的监护人不服法院的第二次裁定书，向上一级法院提出上诉。2004年1月15日，中级法院作出了驳回上诉、维持原审裁定书的裁定。2004年2月2日，赵金库、王永军被公安机关取保候审。2月24日，被告人的监护人向有关部门提出申诉，要求解除取保候审，对被告人无罪释放。[2]

这是一个在司法实践中司空见惯的案例。检察机关在向法院提起公诉以后，一经发现案件事实不清、证据不足，指控被告人有罪的证据不可能达到法定的证明标准，即可以“事实、证据发生变化”为由，向法院提出撤回起诉的要求。而法院出于种种考虑，通常会接受这种申请，并作出准许撤回起诉的裁定。但这种裁定并不禁止检察机关对同一事实重新提出起诉。结果，很多检察机关都在撤回起诉并对案件作了补充侦查工作之后，再次以原来的罪名或者新的罪名对同一被告人的同一事实提出起诉，而法院也会顺其自然地予以受理。有时候，这种“撤回起诉——再行起诉”的行为还可能重复发生，使得被告人反复受到多次的撤回起诉和再行起诉。在本案诉讼过程中，检察机关就两次以盗窃罪对被告人提起公诉，有两次以“事实、证据发生变化”为由撤回起诉。

但是，这种任意撤回起诉的做法基本上是没有法律依据的。由于我国刑事诉讼法并没有确立“撤回起诉”制度，因此，司法实践中大量发生的撤回起诉的做法违背了刑事诉讼法的规定。当然，按照现行的司法解释，在法院宣告判决之前，检察机关要求撤回起诉的，法院应当审查检察机关撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定；撤回起诉的理由只能是“发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任”；撤回起诉后，没有新的事实或新的证据，就不得再行起诉。很显然，本案中的检察机关在案件事实没有发生任何明显变化的情况下，连续两次将同一案件作出撤回起诉，这是不符合撤回起诉的理由和条件的。即使按照最高检察院就撤回起诉所做的规定，这种撤回起诉也违反了司法解释的规定。不仅如此，检察机关在没有任何新事实和新证据的情况下，对两个被告人的同一事实再次提起公诉，这也是违反上述司法解释有关重新起诉之规定的。因此，检察机关这种任意作出撤回起诉和任意重新起诉的做法，不仅没有刑事诉讼法上的依据，也违反了司法解释的规定，属于典型的发生在起诉环节上的“程序性违法”。

案例/3

2003年2月27日，北京市朝阳区检察院向朝阳区法院提起公诉，指控被告人刘文远犯有受贿罪。2003年8月19日，法院作出一审判决书，判决被告人刘文远受贿罪名成立，判处有期徒刑13年。被告人不服，提出上诉，北京市第二中级法院作为二审法院，公开开庭审理了此案。在审理过程中，辩护人通过查阅一审检察机关移送给法院的案卷材料，发现了两份十分重要的能够证明被告人没有实施受贿行为的证据：一是平安保险公司与东和海公司签订的《代理保险业务协议》；二是证人徐斌于2003年7月23日就本案事实亲笔所写的一份“情况说明”。而对这两份重要的证据，公诉机关在一审审判前后既没有向一审法院移送，也没有在一审审理过程中当庭出示，一审法庭也没有对这些证据进行当庭质证。但是，在一审法院开庭结束后，检察机关却将这些证据连同案卷全都移送给法院。不仅如此，在一审法院所作的判决书中，法院还将上述第一份证据引用在判决书中，并将其作为据以认定被告人刘文远犯有受贿罪的重要证据。根据［2003］朝刑初字第648号刑事判决书，法院认定“在平安保险公司营业部（甲方）与北京东和海船务服务有限公司（乙方）签订的虚假的‘代理保险业务协议’中，双方约定，乙方为甲方代理各类财产保险业务”。北京市第二中级法院经过审理，作出终审裁定：“撤销北京市朝阳区人民法院［2003］朝刑初字第648号刑事判决”，“发回北京市朝阳区人民法院重新审判”。该二审法院的裁定理由是：“原判决引述了未经当庭质证的证据作为定案的根据，违反了法定程序，可能影响到对本案的公正审理，依法应发回原审法院重新审理。”[3]

本案属于一种一审法院将未经当庭质证的控方证据引用为判决根据的典型案例。作为一审法院重要判决根据的证据，那份“代理保险业务协议”既没有被检察机关在开庭前作为“主要证据”移送给法院，也没有在法庭审理过程中被检察机关出示在法庭上，更没有接受控辩双方的质证和辩论，最后竟然被一审法院引用为定案的根据。很显然，这种做法违反了刑事诉讼法的规定。根据刑事诉讼法和司法解释的规定，证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。可见，对于上述“代理保险业务协议”，检察机关没有当庭出示和宣读，法庭也没有组织控辩双方对其进行质证和辩论。即使按照现行的刑事诉讼法和司法解释之规定，该证据也是“不能作为定案根据”的。一审法院将这种未经质证的证据作为定案的根据，并明确引用在判决书之中，这显然既违反了刑事诉讼法的规定，也违反了最高法院司法解释的程序规则。