为动产、债权担保制度现代化的立法——以韩国“关于动产、债权等担保的法律”为中心[1]

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为动产、债权担保制度现代化的立法——以韩国“关于动产、债权等担保的法律”为中心[1]

金哉衡[2]

一、绪论

最近担保制度的改革成为了重要的课题。韩国自1997年的金融危机以后，开始提出改善动产担保制度的主张，直至2010年最终制定了“关于动产、债权等担保的相关法律”（以下称之为“动产债权担保法”）。因为担保制度是金融交易强有力的后盾，因此历经金融危机后改善担保制度的必要性显得尤为突出。

1958年制定的韩国民法中的担保物权属于典型的担保物权，其中包含留置权、质权、抵押权等相关规定。金融实务中属于非典型担保的假登记担保和让与担保尤为发达，而且多数动产和多数债权一起提供为担保的情形逐渐增加。大法院虽然承认了集合动产的让与担保和集合债权的让与担保，但是却存在法律关系不明确、公示方式不完善等问题。因此，为了将动产或债权以更加简便且稳定的提供为担保，制定了动产债权担保法。

美国在1960年统一商法典第9章中采用了统一的担保权概念，并引进了将担保权的内容编缀为财务报表的方式。之后，能够有效率的担保动产或债权的方案得到了世界瞩目。最近UNCITRAL提出了有关担保交易的立法指南。这种趋势是为了通过动产、债权担保制度的现代化，能够以低廉的费用有效率地进行金融交易。可以说韩国对于动产、债权担保制度的现代化做出努力的结果体现在“动产、债权等担保法律”的制定上。特别是，韩国作为大陆法系国家，将在美国发展的担保交易制度改变为符合韩国民法的实情进而成功吸收的这一点来说，在比较法方面具有不小的意义。

笔者从十年前就开始主张引进动产或债权相关的担保注册或担保登记制度，[3]并编写了动产、债权担保法制定草案。[4]本文在介绍动产债权担保法的制定理由和基本立场以后，再观察一下此法的主要争议点。

二、动产、债权担保法的制定理由和基本立场

（一）法律的制定理由

1.作为担保手段，利用动产或债权的必要性极高。但是动产担保和债权担保相较于不动产担保其利用率极低。制定此法律的当时即2009年年末，金融机关的不动产担保是573兆韩元，超过整个担保的90%，而动产担保仅仅是1087亿韩元，使用债权担保的也不多。[5]因此，有必要制定能够将动产或债权更容易提供为担保的制度。

2.不太利用动产或债权为担保的最大的理由是，其公示方法的不完善。动产或债权与不动产不同，没有登记制度。因此，设定质权需向质权人转移占有，设定动产让与担保则利用占有改定，但占有改定作为公示方法没有稳定性。债权让与担保时，对债务人的通知或债务人的同意为公示方法，但事实上并不能正常地发挥其公示作用。因此，为了将动产或债权提供为担保，需要引进新的公示方法。[6]

3.动产担保和债权担保的相关法规不完善。虽然存在质权、让与担保、所有权保留买卖、金融风险等各种担保制度，但是其中除了质权以外其他均未在法律中予以明确的规定，而且与此相关的判例或理论构成均非常混乱。因此，相较于将这些制度的相关法规继续放任于判例与学说中，还是有必要以立法的方式更加明确地整理这些问题。[7]

（二）法律的基本立场

在确定草案的具体内容之前，首先要确定的最重要的争议点是草案的基本构成。

大法院的特殊登记研究班在2007年发表了“关于动产及债权让与登记的特例法案”。[8]此法案规定了关于动产让与的成立要件及债权让与的对抗要件的民法特例等，与民法不同的是，此法案主张引进让与登记制度。因为引进让与登记制度是此法案的特点，因此称之为“让与登记法案”。

但是笔者并不主张引进动产及债权的让与登记制度，而是主张引进关于动产及债权的担保登记制度并且做出了提案。因为笔者提出的方案是，引进在提供动产和债权为担保时可以进行担保登记的制度，因此称之为“担保登记法案”。

委员会中是以让与登记法案为基础展开讨论，还是以担保登记法案为基础展开讨论成为了重要问题。如果选择让与登记法案，则在维持现在的让与担保等所有权转移型担保的同时，引进动产让与或债权让与的公示方法，这种称之为“所有权式的构成”。与此相反，担保登记法案是创设关于动产或债权的‘担保’或‘担保权’的，因此可称为“担保权式的构成”。对此委员会中有过对立的意见，但是最终决定选择担保登记法案，进而选择了担保权式的构成。[9]

此法的立场可总结如下。[10]

第一，可以创设新的担保权，但不能选择统一的担保权概念。

第二，以动产或债权提供为担保时可进行担保登记，而不引进让与动产或债权时进行让与登记的方案。

第三，暂且存续现行动产及债权的担保制度。

3.动产或债权等提供为担保时，担保权可否统一构成，是其核心问题之一。这种制度始于美国统一商法典（UCC）第九章的担保交易制度，美国是在1960年代引进了统一的担保权制度。美国在引进这种制度之前利用质权、附条件买卖等多样的担保制度的时候较多，而美国统一商法典中引进统一的担保制度，且采用公示财务报表的制度以后，转换成了新的担保制度。[11]东欧等多国受其影响，[12]而德国等各国也引发了关于担保制度改革的议论。[13]联合国国际贸易委员会也制定了关于担保交易的立法指南，其中包含了关于担保权的统一概念。[14]

日本在早期曾经有过引进与美国一样的制度的主张。但是经过反复讨论最终决定，不引进统一的担保制度，而只引进以让与登记的形式公示的公示制度。[15]虽然在让与动产或债权时可以登记的这一点来看是重要的变化，但是没有引进新的担保权概念的这一点来看是有其局限性的。

大法院特殊登记研究班提出的法案，与日本的法律极其相似。具体条款与日本法有点出入以外，主要内容没有太大差异。日本法的规定与其他国家的立法例有所不同，因为不仅是在提供动产或债权为担保的时候进行登记，甚至在让与动产或债权的时候也可以使用登记制度，只是将其适用范围限定为法人。大法院特殊登记研究班将这两种全部接受了。

委员会决定创设以动产、债权等为担保标的物的新的担保权。但是并未采用如美国的统一的担保权概念。采用统一的担保权概念，且废除现存的担保制度的做法，会在担保法制中带来革命性的变化。是否接受这种做法需要进一步更详细的检讨。如果废除或抑制让与担保或所有权保留买卖，将会导致混乱和产生费用，所以关于让与担保等的立法规定则是留待将来解决的课题。委员会采用了以动产或债权提供担保时进行担保登记的担保登记法案，但是并未规定可直接变更原来的动产及债权担保制度的规定。如果试着通过动产、债权担保法去改变原来的担保制度，那么不仅创设新的担保权和担保登记的方案会受挫，其立法也需要更长的时间。因此关于让与担保等的改善，采取的是比较消极的态度。而且原有的担保制度的改善，在其法体系上来看应由民法修订来做较为妥当。[16]

从动产、债权担保法进行担保登记的这一点来看，其并未采用日本的模式。以动产或债权提供为担保，并得以登记的这一点，可以看做是受到了美国法的影响。[17]但是其又未采用统一的担保权概念这一点来说，并未照搬美国的模式。这将会发展为综合各种模式而形成的一个独特体系的“第三模式”。[18]

三、新的物权的创设：动产担保权和债权担保权[19]

1.民法中动产或债权等权利相关的典型担保是质权，根据其标的物可分为动产质权和权利质权。另外作为非典型担保则有让与担保、所有权保留买卖、金融风险等，而这些与物权法定主义相关连是否为担保物权的问题上颇有些争议。

此法律中决定关于动产和债权使用“担保权”这个名称，并且决定根据此法律创设新的担保权。[20]在动产、债权担保法中，采用担保权式的构成的理由如下。

“这种担保权式的构成比所有权式的构成，更能反映当事人的实际意图或合理的理解。而所有权式的构成是以设定担保为目的，转移所有权的形式，因此转移的权利比担保目的更多，最终会导致实质与形式的背离。采用担保权式的构成是为了消除伴随所有权式的构成所带来的问题而为之的。并且在登记簿上公示动产及债权相关的担保权的事实，更加符合当事人的实际目的。将动产或债权提供为担保后，将其公示为类似与转移了所有权的方式，实际上其所公示的权利的转移，看起来比实际转移的权利更多。”[21]

设定动产让与担保时，虽然判例依据信托式让与说，认为让与担保权人是以信托的方式转移所有权，[22]而在破产程序中则看做是担保权人。[23]这在债权让与担保时也一样，而所有权保留买卖或金融风险时也类似。[24]引进新的担保制度时，就算采用所有权式的构成，在破产程序中依然看做是担保权。因此应该减少实体法和破产法的归类上的差异。在这一点来看，担保权式的构成更为恰当。

2.动产担保权和债权担保权是新型担保物权。

动产担保权是以动产为担保标的物的担保权（本法第2条第2号）。不仅是个别动产，还有集合动产或将来取得的动产，均可提供为担保标的物（本法第3条第1项、第2项）。与质权不同，担保权人不转移担保标的物的占有而进行担保登记，动产担保权即可成立（本法第7条第1项）。在同一动产上设定的动产担保权的顺序按其登记的顺序（本法第7条第2项）。这是将“时间上优先，权利上亦优先”的物权法原则法规定化的。因此在同一个动产上可设定不同顺序的担保权后，可予以公示。

债权担保权是以金钱支付为标的的指名债权，即以金钱债权为担保标的的担保权（本法第2条第3号）。不管是一个债权还是数个债权均可成为担保的标的物。还有将来发生的债权也可以提供为担保标的物（本法第34条第2项）。民法上对于指名债权的质权，须有确定日期的通知或第三债务人的同意才能对抗除第三债务人以外的第三人。而债权担保权只要进行债权担保登记，即可对抗除第三债务人以外的第三人（本法第35条第1项）。若想以债权担保权对抗第三债务人，则需要通知第三债务人或得到第三债务人的同意，债权担保权人也可以将登记事项证明书交付与第三债务人的方式进行通知（本法第35条第2项）。

3.让与担保等不论其名称，只要有担保约定，即可依据动产、债权担保法进行登记（所谓“实质支配形式。”）。因此不仅是让与担保，所有权保留买卖或金融风险等情形，均可根据动产、债权担保法进行担保登记。基于担保约定并按照动产、债权担保法进行担保登记的，与其约定内容无关原则上均看做是担保权。[25]所以不拘泥于当事人使用的名称或表现，只观其实质，若能将其看做是实行担保功能的担保约定，就可以按照动产、债权担保法进行登记。因为判断是否为担保约定，并不是根据当事人之间的交易或约定形式，而是根据其功能或实质来判断的，所以此法可以说是以对担保的功能性入手的方式或是实质主义为其基础的。

那么原来的让与担保等，根据动产、债权担保法能否视其为担保权呢？动产、债权担保法并未改变原来的让与担保等的法的性质。因此，当事人之间签订让与担保设定合同，并作出占有改定约定的，维持让与担保的效力。但是如果当事人，按照动产、债权担保法进行担保登记的，则如上所述发生担保权的效力。即，当按照动产、债权担保法进行担保登记的，其所具有的并不是所有权效力，而应视为具有可以优先受偿的担保权效力。

那么当事人之间做出让与担保约定，并以担保的目的转移所有权并担保登记的将会如何呢？根据此法担保登记的，应视为设定了担保权。让与担保权人转移所有权的，则不允许所有人保留动产担保权或债权担保权。因为担保权作为他物权，是对他人的所有物设定的物权。当然，仅从这种结果来看，会将其视为对私人自治原则的限制。但是，如果当事人之间签订让与担保设定合同并转移所有权的，则可以和现在一样使用占有改定即可，而不可以进行担保登记。这是遵循民法第186条中规定的物权法定主义的结果。

表1　关于动产的担保制度比较[26]

表2　关于债权的担保制度的比较[27]

续　表

四、担保登记制度的引进[28]

1.在制定法律的过程中，关于在让与登记制度和担保登记制度中，应该选择哪一种制度的争议最多。而最终决定采用担保登记制度。本法引进担保登记制度，在规定担保权的实体内容等方面，其发展可能性非常高。

2.以何种方式进行登记亦成为问题。不动产登记采用的是物的编制主义（不动产登记法第15条第1项）。按照土地或建筑物分别进行不动产登记。而在动产或债权的情况下，不可能对动产一一编制个别登记簿，且毫无意义。因此关于动产或债权的登记，只能采用人的编制主义。就是以担保权设定人为准，按照人的编制主义，进行担保登记（本法第2条第8号）。

五、动产、债权担保法和民法规定的关系[29]

1.动产担保权等和让与担保的关系

因为新的担保权和现行担保制度并存，所以如何设定两个制度之间的关系，是极其困难的问题。同一个动产上存在民法上的交付和担保登记时，其优先顺序上将两者视为相等。[30]本法第7条第3项规定，在同一个动产上，存在担保登记簿的登记和交付（包括民法上规定的简易交付、占有改定、标的物返还请求权的让与）时，其权利的顺序如法律上无其他规定，则按其先后顺序决定。即，按照交付和登记的先后顺序决定其权利的顺序。

2.成立要件对对抗要件

在动产担保和债权担保，对如何确定其登记效力亦有疑问。对此有以下几种方案：将担保登记作为成立要件的方案；将担保约定作为成立要件，而将其担保登记作为对抗要件的方案；动产担保时将登记作为成立要件，而在债权担保时将登记作为其对抗要件的方案。

首先我们来看一下统一规定动产担保和债权担保的方案，例如在以上两种情形下将登记全部规定为对抗要件或者成立要件的方案。如果将两种情形予以统一规定，则便于将动产和债权一起提供为担保后，进行一个担保登记。相反，如果对于动产和债权只做一个担保登记，而将动产担保权和债权担保权的效力分别予以规定，则容易发生混乱。[31]美国统一商法典或UNCITRAL担保交易立法指南中规定，签订担保约定且担保权发生效力后，进行担保登记的，对第三人发生对抗力。[32]规定为签订担保约定即可发生担保权效力的方案，在可以提前担保权的成立的这一点上有其优势。

但是民法中规定，动产质权的成立要件是交付，而债权质权是将有确定日期的通知或同意作为其对抗要件。相应地，在动产担保权将担保登记作为其成立要件，而债权担保权将担保登记作为其对抗要件的方法比较妥当。因为动产让与时，如果将交付作为其成立要件，而将动产担保登记作为其对抗要件，则两者冲突的问题将非常难以解决。[33]

另外，将担保登记作为债权担保权的成立要件的方式并不妥当。因为没有理由连债权担保的担保权成立都延迟到完成担保登记时，而且采取与债权让与不同的态度反而会导致混乱。

最终，因认为尽量减少与民法规定冲突的做法较为妥当，因此规定，动产担保时担保登记为其成立要件，而债权担保时担保登记为其对抗要件。本法第7条第1项规定“基于约定的动产担保权的得失变更，在担保登记簿登记后才能生效。”本法第34条第1项规定“法人等基于担保约定，将以金钱支付为目的的指名债权提供为担保时，可以进行担保登记。”。

3.担保标的物的确定

（1）集合动产的担保

多数动产（包括将来取得的动产）只要可以确定标的物的种类、保管场所、数量或以与此类似的方法得以特定，就可以设定动产担保权（本法第3条第2项），这是吸收动产让与担保的相关判例的法理[34]而予以规定的。因此，不论是个别动产或集合动产，均可成为动产担保权的标的物。但是需要关注的是，将特定的方法并未局限在判例认定的方法中，而是增加了“可以与此类似的方法得以特定的情形”。因此，明确表示除了确定标的物的种类、保管场所、数量的方法以外，也允许以其他方法特定担保标的物。

（2）将来债权

明示了不只是多数债权，将来债权也可成为担保标的物。而不问债务人特定与否。但是必须可以确定债权的种类、发生原因、发生年月日，或者以与此类似的方法得以特定才可以（本法第34条第2项）。大法院认为，若想将来债权的让与有效，必须具有特定可能性和发生可能性。[35]但是根据动产、债权担保法，设定债权担保权并不要求发生可能性。正因将提供为担保的将来债权的范围扩大，致使将来债权能够更加稳定的提供为担保。[36]虽然此规定并不是直接适用于债权让与，但也可以认为是，为了变更关于将来债权让与的判例而为之的。让与将来债权时也可类推适用上述规定。

4.担保标的物受让人的地位

以担保标的物的善意取得为标题的本法第32条规定，取得基于动产、债权担保法登记的担保标的物的所有权或质权时，准用有关动产善意取得的民法第249条至第251条的规定。

设定动产担保权的情形下，第三人得以从担保设定人处取得担保标的物的所有权是理所当然的。而且如果第三人以善意、无过失让与担保标的物，则按照本法第32条的规定，关于担保标的物，可以不受担保权限制而取得所有权。

如此在设定动产担保权的标的物上准用动产善意取得的民法规定，存在减弱担保登记时效性之虞。讨论过程中曾提出，为了使金融机关能够更多的使用此制度，在有担保登记时，对担保标的物的善意取得不予认定的观点。但是，此观点未被采用。因为现行民法承认动产交易中的善意取得，因此就算已有担保登记也不能否定善意取得。动产、债权担保法采用了，在有关动产的担保登记存在的情形下，对于担保标的物准用善意取得的方案。即，善意、无过失地取得设定动产担保权的动产时，其受让人不受担保权限制而取得所有权。但是因为动产上已存在担保登记，因此多数集合动产基于动产、债权担保法设定动产担保权以后，向第三人一次性将所有动产予以处分或提供为担保时，可视为第三人有恶意或有过失，所以能够使用此规定的情形非常罕见。[37]

当然，在集合动产上设定担保权以后，担保权设定人可以一般的方式处分个别动产，且受让第三人取得其所有权。此时，对于第三人取得个别动产的所有权的依据，并不能在善意取得的法理上寻找。反而，在集合动产的担保设定合同中可以预见个别动产的一般处分，因此从担保设定人拥有对个别动产一般处分的权限的这一点，可以找到第三人取得个别动产所有权的根据。对此也可以明确规定，在一般的交易过程中取得担保标的物时，买受人在没有担保的负担下取得标的物的所有权。但是，这种规定方式对于我国民法体系来说是种陌生的方式，因此其与相关制度的关系需要进一步详细的研究。而且就算没有这种规定，也能以将集合动产提供为担保的合同中明示并登记的方式解决，所以对此未作明文规定。如果将来累积与此相关的解释论和实务运用，在整理其表述后，可予以明文规定。

六、结论

在韩国，动产、债权担保法的制定可以说是自韩国民法制定以来担保法领域中的最重要的变化。本法在包括民法上的担保制度在内的整个担保制度中，将会引起巨大影响。因此，随着动产、债权担保法的制定、施行，担保法上开始了模式的变化。也可视为动产、债权担保制度的现代化的开始。将来通过对本法的规定，以向着与民法上的质权或债权让与的相关规定、判例认定的让与担保等统一的方向予以修改，有必要使其发展为关于动产、债权担保的基本法。以长期来看，通过民法的大幅修改，有必要将基于本法的担保权和民法上的担保权整合为一体予以规定。

[1]本文是在2016年5月21日中国南京财经大学仙林校区召开的“担保物权制度改革国际研讨会（主办单位：中国民法学研究会，承办单位：南京财经大学仙林校区）”中发表的文章。为了中国的法学者和法律家，将金哉衡的“‘关于动产·债权等担保法律’的主要争议点”民事法学第61号（2012.12）的第3～35页的内容，进行概括和部分修改的。笔者曾经以中文发表了文章，金哉衡“韩国的‘关于动产·债权等担保的法律’的主要内容”载《山东法学评论》2014年，本文中也在有必要的限度内引用了此文。

[2]金哉衡，韩国大法院大法官。前首尔大学法学专门大学院教授，自2016年9月任韩国大法官。

[3]金哉衡，“动产担保制度的改善方案——关于引进注册制度的试论，”民事法学第30号（2005.12），3页以下；金哉衡，“UNCITRAL‘关于担保交易立法指南草案’的论议，”比较私法第13卷第4号（2006.12），41页以下（以上论文后又载于民法论Ⅲ，博英社，2007，以下的引用均以此书的页数为准）。

[4]金哉衡，“担保制度的改革方案——动产及债权担保为中心，”JUSTICE第106号（2008.9），655-684页；金哉衡，“‘关于动产、债权等担保的法律’制定草案的构成和内容”，法曹第638号（2009.11），第5页以下（复载于民法论Ⅳ，博英社，2011，以下引用以此为准）请参考。还有石光现，“UNCITRAL的担保权立法指南和我国的动产、债权担保法制，”通商法律第88号（2009.8）；诸哲雄，“动产及债权担保制度的修订方向：特定性或特定可能性原则的选择，”人权与正义第392号（2009.4）。

[5]金哉衡，“‘关于动产、债权等担保的法律’制定草案的构成和内容，”（注2）第236页。

[6]这是在为了改善动产担保制度而探索方案的初期阶段开始就一直被指出的事项。参考金哉衡，“动产担保制度的改善方案”（注1），第264～265页，第289～290页。

[7]金哉衡，“‘关于动产·债权等担保的法律’的主要争议点”民事法学，第61号（2012.12），第9页。

[8]法院行政处，为了引进动产及债权让与登记制度的立法资料（2007.11）。

[9]金哉衡，“‘关于动产·债权等担保的法律’制定草案的构成和内容”，第239页。

[10]金哉衡（注5），第10～11页。

[11]关于此的介绍请参考金哉衡，“动产担保制度的改善方案”（注1），267页以下。

[12]EBRD，Model Law on Secured Transactions，1994；Dahan/Simpson“The European Bank for Reconstruction and Development's Secured Transactions Project，”Kieninger ed.，Security Rights in Movable Property in European Private Law，2004，pp.102-113.

[13]梁彰洙，“德国的动产担保改革论议，”载首尔大学《法学》第44卷第2号（2003.6），1页以下；梁彰洙：“日本的动产担保改革论议，”民法研究第9卷，博英社2007年版，161页以下。

[14]联合国国家贸易委员会，在1966年在联合国总会成立以来，制定了关于国际贸易的协议、示范法、立法指南等。第6工作组自2002年到2007年完成了关于担保交易的立法指南。（会议资料http：//www.uncitral.org/uncitral/en/commission/working_groups/6Security_Interests.html）。之后联合国总会在2008年12月提议，会员国制定或修改担保法时应予以参考。A/RES/63/121.详情请参考金哉衡，“UNCITRAL‘关于担保交易的立法指南草案’的议论”（注1），301页以下；石光现：“UNCITRAL担保权立法指南研究”，法务部2010年，6页以下。

[15]梁彰洙，“日本动产担保改革论议”（注20）；佐藤岁二·山野目章夫·山本和彦：《新担保·执行法讲座》第4卷，民事法研究会2009年。

[16]金哉衡（注5），第11～13页。

[17]金哉衡，“担保法的现在和未来，”民法论Ⅳ，博英社，2011，314页。

[18]金哉衡（注5），第13页。

[19]金哉衡（注5），第13～18页。

[20]金哉衡，“韩国‘关于动产、债权等担保法律’的主要内容”，山东法学评论。

[21]金哉衡，“‘关于动产、债权等担保法律’制定草案的构成和内容”（注2），第239页。

[22]大判1986.8.19，86315；大判1994.8.26，9344739；大判1995.7.28，9361338；大判2004.10.28，200330463。