第三节 选定审判思路的依据
一、引言
当今已不是机械司法或者机械法学的时代了，机械司法和机械法学已成为历史的陈迹。但是，或许是因为人们容易对依法办案或者严格执法有天然的先入为主的思维定式或者习惯性思维，或许还有其他的原因，机械司法或者机械法学总不能在现实生活中消失殆尽，总还会不时地跳出来作怪。我们仍然需要保持必要的警惕。
在机械司法的时候，“法官们有时候是在没有感情的逻辑的驱使下，不得不在没有任何选择可能的情况下，逼迫自己作出了无情的判决。他们自己也为牺牲正义情感而屈从于形式上的仪式而感到难过。他们在执行这些仪式的时候只能假装自己没有看到正义情感，这样做无异于往自己的身上插了一把刀子，而他们也只能安慰自己这是在恪守本分地做事。被牺牲掉的东西，成为献给法理学诸神坛上的祭品。”[75]时代变了，现代社会也更加复杂多元了。虽然我们不能轻易地打破法律适用的常规，不能轻易破坏法律适用的统一性和稳定性，但在确有特殊情势和事由时，我们不能再为遵循先例或者顺从刻板的教条而“逼迫自己作出了无情的判决”，而必须保持一定的或适度的灵活性。何况，问题的解决方法并非只有一种，裁判也不都是仅有一条路可走，完全可以根据实际进行合法、合情、合理的选择。“如果能对法律的成长作出合理的分析，让人们更深刻地、更贴近事实地去理解法律适用的方法，让固执的人听到其他声音，就会发现，那么多的牺牲原本是没有任何必要的。”“只有通过对方法的种类划分和区分，才能使其真正发挥作为能让目标实现的手段的作用，而它们自身并非目的。我们总是想要在言辞、习惯、形式中获得心安，但这种愿望只是无法实现的幻想。我认为，如果规则能与情势相吻合，我们就应该满足于此，并将这个一致性无所顾忌地宣布出来。”[76]
无论是选定常规性思路还是非常规性思路，都必须有一定的依据。尤其是，当常规性思路走不通时，我们要另觅路径。“当一致性变成压迫的一致性时，一致性就不再是好东西了。这时，对称性或确定性所服务的社会利益就一定要通过衡平和公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡。这些利益也许会责成法官从另一个角度来确定界限，责成他沿着新进程标出路径，责成他标出新的起点并使追随他的后来者从这里开始他们的征程。”[77]我们不能“一条道走到黑”，不能“不撞南墙不回头”。
如前所述，在特殊情况下打破常态而另寻他途，在常规性思路之外改变常规的思路，或者选择打破常规的思路，开辟其他非常规性的思路，更要注意防止随意性，而把握好正当化依据。如卡多佐所说：“我对司法过程的分析所得出的就仅仅是这样一个结论：逻辑、历史、习惯、效用以及为人们所接受的正确行为标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，正在很大程度上取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。在法院的活动中，一定不能有偏见或偏好，一定不能有专断任性或间歇不定。”[78]本节研究相关的考量因素是否以及如何被使用或者发挥作用，这些因素的考量取决于使用的必要性，尤其是“得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值”。
从司法本身的属性及审判实践的情况看，这些正当化依据主要有以下多种情形。这些情形所涉及的因素是相互交叉的，可能是不同的考量角度，或者构成综合的考量因素，需要进行综合运用。
二、价值取向和裁判导向
司法中的裁量和平衡必须把握好价值取向和司法导向。“如果法官不经常地适用法律价值，司法就不可能赢得信赖。”[79]
裁量与平衡是有方向和目的的，不能信马由缰和率性而为。“主要的问题并不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。对于自己的职能，法官在心目中一定要总是保持这种目的论的解释。”[80]这种方向和目的来自立法，或者来自社会需求。例如，最高人民法院近年来注意总结知识产权审判各领域的司法政策，加强对于知识产权审判工作的政策指导，这些政策凝结了进行司法裁量和利益平衡的方向和目标。如《最高人民法院关于当前形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》等重要规范性文件，均着重阐述了知识产权审判各领域的重要司法政策。这些价值取向或者司法政策是确定审判思路的重要依据。尤其是在具有不同的裁判选项时，最终决定法官选择的往往是这些价值和政策。
三、公共利益或者公共秩序
公共利益或者公共秩序具有优位性，裁判必须维护公共利益和公共秩序。公共利益或者公共秩序是选定裁判思路的重要考量因素。尤其是按照常规性审判思路裁判案件会产生不符合公共利益或者公共秩序的结果时，就需要改变常规性思路，选择另外的思路进行裁判。
例如，通常情况下，法院在审理撤销三年停止使用商标的案件中对于使用证据的把握是宽松的，甚至对于撤销决定作出后产生的使用证据也予以接受，并可以情势变更为由改变撤销决定。但是，如果所涉商标不予撤销涉及公共利益或者公共秩序，而又再无其他法律途径可以解决，则需要改变常规性思路，从严把握使用证据。这就是根据实际需要在规则之外创设例外。
如在申请再审人韦廷建与被申请人天丝医药保健有限公司（以下简称天丝公司）、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标撤销复审决定行政纠纷一案中，最高人民法院裁定指出：
“关于撤销复审商标是否符合商标法立法本意的问题。《商标法》第44条第4项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册。韦廷建主张该制度也就是商标三年不使用撤销制度是为了鼓励商标的使用，防止浪费资源，且在本案中，复审商标从系争三年期间持续使用至今，具有了市场声誉，使用复审商标的商品已具有了较大市场规模，形成了相关公众群体。本院认为，商标三年不使用撤销制度确有鼓励商标使用，防止浪费商标资源的立法目的，因此为实现该制度的价值，在确有实际使用或实际使用意图的情况下，可以酌情从宽掌握使用标准，尤其是可从证据及证据标准、情势变更等方面进行适当从宽把握。但是，商标立法的相关目的是相互协调的，如果维持商标的结果导致与相关商标基本上无法区分，从而涉及公共利益和消费者权益保护的，就要适当从严把握该制度。从本案的实际情况来判断，复审商标与天丝公司的‘红牛+REDBULL’及‘红牛+REDBULL+斗牛图’两个商标极其近似且关联程度极高。而且，天丝公司的红牛品牌，经过多年的广泛宣传和使用，其红牛产品在同类商品中已经具有较高的知名度，在相关领域已经具有广泛的影响，其红牛商标已经通过各种途径为相关公众熟知，韦廷建使用复审商标生产红牛饮料，势必导致与天丝公司生产的相关产品相混淆。为维护公共利益和防止消费者混淆，也有必要适当从严把握韦廷建对于复审商标的使用事实。据此，本院对韦廷建关于撤销复审商标不符合《商标法》第44条第4项立法本意的主张不予支持。”[81]
该案涉及的两个“红牛”商标一个注册在营养液上，一个注册在饮料上，但这只是对于商品的一种专业性分类，在市场上都是以饮料的形式出现的，消费者很难进行区分。在无法寻求其他法律救济的情况下，法院从维护公共利益出发，通过严格掌握撤销三年不使用商标的证明标准等，撤销其中的一个商标（被请求撤销的商标知名度较低），该裁判实际上是为了维护公共利益，选择了非常规性审判思路。
“红牛”商标案的裁判，与卡多佐的一段话意义相通：“有时候遵循先例所带来的结果恰好与社会正义相违背，甚至会产生无情无义或是很荒诞的结果。而法律也时常以老学究的姿态显现，它毕竟不能回应社会现实。在这些关键时刻，法官最好要比它们表现出对灵活性的更加崇尚，通过在各种方法中的正确抉择来作出判决”。[82]在本案中，如果拘泥于认可形式化的商标使用行为，按照常规的做法或先例放宽商标使用标准，就会产生这种荒诞的结果。毕竟本案有特殊的事实，如两个商标核定使用的商品虽有专业上的划分，但这种划分究竟是非常老学究味的，现实生活中不会按照这种商品类别的专业性划分进行市场区分和选择；除了这种特殊情况导致两家商标必然产生市场冲突外，一家商标恰恰又非常驰名，而另一家本身却籍籍无名，这种知名度上的悬殊必然加剧这种市场冲突；由于上述因素的存在，两者并存必然是有害社会公众利益的，因而攸关公共利益。这种个案的特殊情势和逼人的正义感，使法官不得不对此案进行符合实际和实事求是的处理。这种处理虽然是基于个案的特殊事实，但处理的最终依据是公平正义和公共利益，这是一般性和普适性的依据。
当然，公共政策也是一种公共利益。例如，司法效率是一种重要的公共政策。比如，社会资源是有限的，任何决策行为（包括司法裁判）都应该考虑到促进社会资源合理有效的利用；如果法院打算给予的某种救济从一开始就是不可能实现或者不可能得到遵守的，那么法院就不愿作出这种不可能得到执行的判决；司法资源是有限的，法院通常不会容忍无限制地向法院提起诉讼，使得司法机关承担难以承受的负荷，甚至导致司法体系的瘫痪。[83]
四、公平正义的考量
公平正义是法律和司法的宿命或者根本追求。如果严格的法律推理或者法律适用会导致明显的不公平，或者不能从根本上实现正义，就可以以公平的方式改变常规的法律适用路线，采取更符合公平正义要求的裁判选项。
（一）例外多源于实现公平
非常规性裁判适用于例外和特殊的情形，都是为了弥补常规性裁判的不足，实现常规性裁判达不到的效果。例如，在专利侵权判断中，等同侵权相对于字面侵权（相同侵权）是例外；近似商标的善意共存相对于构成侵权属于例外；构成侵权而不责令停止使用行为，相对于停止侵权行为的一般情形属于例外。允许这些非常规性的例外情形的存在，归根结底都是为了维护公平正义。也即公平正义的价值追求，决定了裁判的背离常规。
例如，在知识产权审判中，为公平正义的考量而在特殊情况下不适用停止侵权的民事责任，就是一个显著的例子。为了更大的利益而牺牲较小的利益，这是公共政策的要求和体现。诚如一些学者从法经济学角度进行的分析：“如果某一产品并不稀缺（亦即，如果它没有任何交换价值），如果强制执行该财产权利的成本与其价值不成比例，或者如果占用他人有价值产品除了要受到法律制裁外还是成本非常高昂的，那么，该财产权利的社会价值将是极小的，甚至是负的。”[84]
司法实践中，按照常规的裁判思路明显不公平时，法官就可以另辟蹊径，选择符合公平正义的裁判思路。例如，申诉人北京台联良子保健技术有限公司（申请再审人、一审第三人、二审被上诉人）与山东良子自然健身研究院有限公司（被申请人、一审原告、二审上诉人）商标争议行政纠纷案的裁判思路的选定[85]，就很有典型性。
最高人民法院裁定认为，此案纠纷的发生有着特定的历史过程，在处理时必须予以充分考虑，以作出公平、合理的裁决。根据查明的事实，“良子”商标为朱国凡、史英建等七人共同创立，按照1997年9月23日签订的集体发展协议，申请注册的“良子”商标本应为全体股东拥有。但朱国凡违反该协议的约定，将“良子”商标注册到自己成立的新疆良子公司名下，导致后续一系列纠纷的发生。为了解决纠纷，划定双方的商标权利，新疆良子公司与济南市历下区良子健身总店签订共存协议，其中第四条约定双方均放弃对对方其他带有“良子”字样的商标提出异议或注册不当申请的权利。在共存协议签订时，此案的争议商标已经过初审公告后获准注册，作为协议签订一方的新疆良子公司理应知晓山东良子公司注册争议商标这一事实，在此基础上仍签订共存协议，应视为新疆良子公司同意山东良子公司注册争议商标，因此争议商标受到共存协议第四条的约束。按照共存协议的约定，济南市历下区良子健身总店放弃了对新疆良子公司注册的引证商标的异议申请，引证商标从而获准注册，然而新疆良子公司法定代表人朱国凡成立的北京良子公司却违反协议约定，向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请，以致商标评审委员会撤销争议商标。北京良子公司的上述行为，违反了共存协议的约定和诚实信用原则，而撤销争议商标的结果，显然打破了共存协议约定的利益平衡和多年来形成的市场格局，对山东良子公司明显不公平。二审判决综合考虑上述因素，判决撤销商标评审委员会作出的第6099号裁定并无不妥。北京良子公司关于共存协议第四条“其他带有‘良子’字样的商标”不包括争议商标、二审判决断章取义等主张没有事实和法律依据，不能成立。综上，最高人民法院驳回北京台联良子保健技术有限公司的再审申请。
就该案而言，按照常规的法律思路进行判断是容易的，即商标法禁止在相同或者类似商品上注册与在先注册商标相同或者近似的商标，商标评审委员会和二审法院显然是采用了这种思路。但本案恰恰另有特殊事实，即当事人之间的纠纷有复杂的历史，且有多个关联商标纠葛交织在一起。倘若不考虑相关历史及相关商标之间的利益纠葛，简单地就事论事，就难以作出公平的裁决。正如最高人民法院裁定所指出的：“本案纠纷的发生有着特定的历史过程，在处理时必须予以充分考虑，以作出公平、合理的裁决。”因此，如果权衡这些事实，就会感到按照纯粹的法律思路进行判断存在公平合理上的问题，因而需要改弦更张，另寻其他思路。
（二）裁判更注重结果公平
裁判中的公平正义归根结底是实体结果的公平正义。为实现实体结果的公平正义，甚至需要变通法律的字面规定或者程序上的规则。
例如，在商标司法中，处理实体与程序的关系在商标授权确权行政案件中较为突出。近年来商标司法的总体态度是，程序既有其独立的法律价值，又必须以实体问题的解决和实体公正的实现为取向和终极目标。实体公正既是程序运行的目标和指向，又需要以程序公正为支撑和保障。既要高度重视程序公正，防止忽视程序公正片面追求实体公正情况的发生，又要以实体公正为依归，防止机械司法。当事人因行使程序权利的瑕疵而可能影响其重大实体权益，甚至可能导致其丧失救济机会且没有其他救济途径的，可以根据案件具体情况给予补救机会。例如，新证据的接受就是据此办理的。此外，司法政策强调注重商标授权确权争议的实质性解决，避免陷入不必要的程序重复，搁置实体问题和回避矛盾。例如，对于商标是否应予注册、是否应当撤销等能够作出实体性判断的，可以在裁判理由中作出明确的判断，为被诉行政机关重作决定作出明确指引。[86]
例如，对于商标驳回复审行政诉讼程序中应否考虑证明申请商标使用情况的新证据问题，在申请再审人佳选企业服务公司（以下简称佳选公司）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案中[87]，最高人民法院认为，在商标驳回复审行政诉讼中，对于当事人提交的关于申请商标使用情况的新证据应当予以考虑。最高人民法院再审判决认为：商标驳回复审案件中，申请商标的注册程序尚未完成，评审时包括诉讼过程中的事实状态都是决定是否驳回商标注册需要考虑的。本案中，佳选公司在一审诉讼过程中提交了申请商标实际使用的大量证据，这些证据所反映的事实影响申请商标显著性的判断，如果不予考虑，佳选公司将失去救济机会，因此在判断申请商标是否具有显著特征时，应当考虑这些证据。一审法院以这些证据为诉讼中提交的新证据，且无正当理由，对上述证据不予采纳的做法不妥。
在申请再审人吴树填与一审被告（二审被上诉人）国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、被申请人佛山市富士宝电器科技股份有限公司商标行政纠纷案中[88]，最高人民法院认为，人民法院对于当事人在行政诉讼程序中提交的新证据并非一概不予采纳；人民法院可以根据案件具体情形，考虑新证据对当事人合法权益的影响及行政诉讼的救济价值，判令商标评审委员会在综合原有证据及新证据的基础上重新作出裁定。
五、裁判的效果
法律思路是裁判的基本思路，而其他思路都是对于法律适用的调适或者变通，是为了使裁判更具有适当性和取得更好的效果。因此，我们在选择裁判方法时，一定不能思维僵化和模式单一，而要善于具体情况具体分析，作出恰当的选择和适用。如卡多佐所说：“我们必须学会运用我们的工具，学会使用我们的方法和过程，学会对它们的综合运用而不是孤立地运用。只有把它们结合在一起运用，才能成为前进的工具。不能把它们结合在一起，把它们作为似乎相互排斥的方法加以运用，是许多错误的根源。”“凌驾于其他竞争者之上的裁决方法是不存在的，只存在着对随问题的变化而变化的方法的选择。”当然，说起来容易，实际选择有时并非易事。“这种选择及其伴随的痛苦，远非这个过程一时的状态，而是它无法摆脱的处境，它必须承受这种苦难。”[89]
（一）效果取向的优先性
人类具有趋利避害的本性，这就决定了现实生活是讲究效果和效用的。裁判是解决现实生活中的矛盾纠纷的，效果或者效用在法律适用和纠纷裁决中自然会居于突出的位置。如卡多佐所说：“如果社会效用的需求足够迫切，如果现行规则的运行足以产生困境或不便，社会效用迟早会吹起胜利的号角。”[90]
我们不能绝对地说没有“凌驾于其他竞争者之上的裁决方法”。在所有的裁判方法中，社会学方法或者效果方法具有至关重要的意义。法官有时在适用各种裁判方法时踌躇难决，而最终决定裁判方法的往往是裁判的效果，即裁判效果往往是选择裁判方法的最终评判者。正如卡多佐所说：“无论在哪个部门，这种方法（即社会学方法——引注）都是硕果累累。即使看起来它不占主导地位，也总是留作备用。它是另外两种方法（即历史方法和传统方法——引注）之间的仲裁者，分析到最后，要由它决定选择什么；它掂量相互竞争的两种方法的主张，为它们的权利设定边界，对它们加以平衡、和缓和协调。”[91]“当社会的需要要求这种解决方法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”“这样，我们就从历史、哲学和习惯走到了这样一种力量，它在我们的时代和我们这一代人中正变成所有力量中最大的力量，即在社会学方法中得以排遣和表现的社会正义力量。”“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久地证明其存在是合理的。”“社会福利是一个很宽泛的术语。我们用它来涵盖许多性质上或多或少有所联系的概念。一方面，它可以指人们通常所说的公共政策，集体组织的善。在这类案件中，社会福利所要求的经常仅仅是便利或审慎。而另一方面，它也可以指由于坚守正确行为的标准——这在社区风气中得以表现——而带来的社会收益。在这类案件中，社会福利的要求就是宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求，而不论它们是表述为信条或是体系，或是一般人的心灵中所固有的观念。”[92]
裁判需要作效果上的检验。“‘结果不可能改变规则，却有助于确定后者的意义，’我们总是用结果来检验规则。”[93]“如果一个判决中宣布的法律，符合业已确定的习惯或者朴素却不存疑义的道德律令，那么它很少会失败，其确定性会得到促进，而非受到阻碍，尽管法律工作者们可能发现，法律领域的对称性产生了瑕疵，他们心中如此珍爱的完美法律带上了裂痕。外行人极少关心（法律的）完美，也从未有机会纵览整个法律领域。对它而言，重要的莫过于法律的制定应当符合其理性的预期，如果法律规范与当代道德明显相对立，则无法达此目的。优先考虑这些预期，往往比扩展由古老的法官意见所确立的某条规则、直至其逻辑边界，更易达成真正的确定性，更能实现法律秩序的理想。”[94]结果即便不能改变规则，但肯定有助于确定规则的含义。“我们用规则引起的结果检验规则”。[95]
司法强调法律效果与政治效果、社会效果的有机统一，就是强调效果中取向的重要性。一方面，以调节社会关系为己任的法律毕竟以实现特定的效果为目标，政治效果与社会效果本来就是法律效果的组成部分，而不是法律效果之外的目标和力量；另一方面，在纯粹逻辑演绎的法律结果与政治效果或者社会效果不一致时，后者应当优先选择，以使法律恰当地实现其使命，达成其目标。在这种情况下，实际上是运用不同的法律适用方法得出不同的结论，效果方法在其中具有决定性作用。
（二）裁判结果的妥帖性
司法通常不走极端，更为中庸。司法通常通过手段的选择和恰当运用，以调适法律适用的状态和效果。
例如，政策思路是基于特殊的政策考量或者为实现特殊的政策目标，变通法律适用的常规逻辑步骤，或者改变法律适用的正常方向，寻求特殊的法律适用效果。如卡多佐所说：“当社会的需要要求这种解决方法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”它所寻求的不是演绎推理得出的逻辑结论，而是特殊的政策价值或者目标。它抛弃了演绎推理的常规手段，按照公平合理的需求改变常规的逻辑结果，或者忽略严丝合缝的对号入座的法律细节，透过现象而直接抓住本质，将本来不能纳入调整的事项纳入调整，或者将本来能够纳入调整的事项排除出去。凡此种种，其具体方式不一而足。不论具体的手段和形式如何，逻辑标准根据的首先不是法律、法理和逻辑推理，而是特定条件下的现实需求和政策导向。政策标准的存在，说明不存在单纯的或者单一的理想状态的司法。根据公平正义、权宜、效果、政策导向等改变法律常规适用方向的裁判，都是政策方法的具体体现。例如，按照现行的知识产权司法政策，对于一些专利等侵权行为，如果责令停止行为会导致原、被告之间利益的极大失衡或者不符合公共利益，那么就可以不责令停止行为，而通过加大赔偿的方式实现利益平衡。
例如，在一起房地产合作开发合同纠纷案中，甲公司与乙公司于2005年3月11日签订的合作开发协议约定，双方共同开发，共同管理，共担风险，共享利益，利润按各半分配。双方先期各投入资金8000万元，用以尽快办理项目开工前的各项手续，包括土地使用证、土地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等。甲方的主要责任是：负责支付完原各权益方的各项费用，截断原各权益方与该项目的所有纠葛，使该项目达到可开工建设条件；双方共同负责策划销售方案并组织实施。乙方的主要责任是：负责筹措建设资金和其他需用款；双方共同负责选择施工单位和监理公司，并组织实施施工。协议生效、解除、违约责任：任何一方中途无故解除本协议，应承担600万元违约金，其他违约金为违约行为所涉金额的30%。合作该项目所涉及的风险及行政、民事责任等均按双方的利润分配比例分担。合同签订后，乙方如约向甲方支付8000万元。该项目所涉土地系甲公司从案外人受让的在建工程，甲公司于2005年5月28日和9月30日取得涉案土地的房地产证。2007年甲公司取得建筑工程施工许可证，同年12月15日取得建设工程规划许可证。2007年6月至7月甲公司多次致函乙公司，要求其履行筹款、付款义务；乙公司于2007年7月13日致函甲公司，指出其未在约定期限内办理相关手续、单方选择施工单位等违约行为，并认为由于甲方原因致使系争项目被查封，不可能以合作项目进行融资，要求甲公司解决。同年7月31日，甲公司致函乙公司，通知因乙公司违约，自8月1日起终止协议履行。此后乙公司致函甲公司，认为甲公司违约，不同意解除合同。同年12月21日，乙公司提起诉讼称，甲公司未履行约定义务，包括未足额支付前期投资款，未能解决与项目原权益人的纠纷，未按约完成相关手续的办理，致使项目至今无法开工，请求解决协议，返还投资款8000万元，支付解除违约金600万元，支付其他违约金5000万元，并返还合作开发房地产项目的土地溢价款1.5亿元。甲方同意解除合同，但主张土地溢价款系自然增值，不同意返还，并反诉乙公司违约，要求其承担违约金。
一审、二审法院均认定甲公司构成违约，应支付违约金，但认为双方系合资、合作开发房地产，不是合伙联营关系，在协议签订以前，甲公司已从案外人处取得系争项目，土地使用权亦登记在其名下，对于乙公司主张土地共有，不能支持，据此不支持其有关土地增值的主张。当然，对于本案能否支持支付土地增值款，还有另一种主张，即双方之间构成合伙型联营，土地使用权系双方共同出资购买，乙公司有权主张土地增值款。
本案的处理涉及法院对于当事人之间的合同能够干预到何种程度的问题。一审、二审判决是正确的。首先，从形式上看，当事人已通过合同对于正常履行合同的收益分配及违约时的制裁和补偿进行了约定，该约定具有优先效力，应充分尊重当事人的意思自治，法院不宜以认定其合作关系为合伙型联营，而改变其约定，以强加合伙型联营关系的方式，让其均分土地增值款。其次，从实质上看，当事人双方已对其利益关系进行了平衡，即该项目系甲公司从案外人处承接过来的，甲公司以此作为合作的基础，而乙公司参与合作的条件是支付前期资金及后期筹款，双方以取地和拿款的方式实现利益的平衡。而且，协议约定了解约违约金及以其他违约金为表现形式的补偿，以此作为“无故解约”的代价，当然也以此为代价换取解约的自由。一旦解约，违约方承担违约责任后即恢复到签约之前的状态，即甲公司仍然持有该项目，乙公司收回了投资款。倘若让甲公司在返还投资款和承担违约金之外再返还土地增值款，则显然与协议约定不符，会导致权利义务的失衡。那种以公平为由主张均分土地增值款的主张，显然并不公平。
从法律上分析如此，从效果上分析，也应当以上述方式处理为宜。因为，司法裁判案件宜尽量把争议转给当事人，而避免把矛盾转引到法院身上。如果法院以维护公平为由，按照合伙型联营的方式对于协议施加干预，让甲公司承担支付土地增值款的责任，则会人为地激化矛盾和引火烧身，也即很可能将更多的矛盾引向法院。如果完全按照合同约定，即使意欲得到更多利益的乙公司有所不满，但毕竟是他们对自己签订的协议进行了预先安排，怨不得法院，因而有利于引导当事人从自己的行为上找原因，而不能归咎于法院。因此，这是一种缓和矛盾的有利办法，在效果上更好一些。
（三）是否有不可控情形或者较大的裁判风险
裁判需要防止引发重大的法律或者社会争议，注意防止重大的利益失衡，防止引起社会秩序的混乱或者社会稳定问题。
通常情况下，裁判都是按照法律的明文规定、常规的法律解释或者公认的法理，按照先后相继的严格法律推理过程，决定特定案件的裁判结果。完全按照逻辑标准进行法律的推理和适用毕竟是一种理想状态，“在合乎逻辑的形式的背后，存在着对于相互竞争的立法根据的相对价值和重要性的判断，这个判断常常是一个无从言喻且未自觉意识到的判断，这是真实存在的，而且还正是整个程序的根基和关键。”[96]现实生活是特定的、具体的、纷繁复杂和丰富多彩的，有时也是不完美的，法律适用往往受制于各种主客观条件的约束。因此，在特殊情况下，常态的法律适用会引起重大的法律或者社会争议，或者严重地脱离实际，或者出现极不公平的结果，甚至引发社会的动荡，此时就需要打破常态，转而选择特殊的法律路径，采取更多的政策考量、政策标准或者政策方法，与此同时，审判思路也需要随之变化。
六、是否更符合实际
法律适用具有时代性，必须反映和适应时代的需求，必须符合国情和实际，不能脱离国情和实际。甚至在特殊的时空条件下，法律的适用具有权宜性，即为适应特殊的需要或者实现特殊的目的，在特定的时期或者条件下变通常规的法律适用。这种权宜往往都是为了更好地符合实际，追求更好的法律适用效果。霍姆斯曾说，普通法的法官首先确定裁判结果，然后寻找裁判结果的合理解释。当然，他不是说裁判结果是随意作出的，而是说裁判结果并不取决于后来提出的正式法律原则，而取决于正式法律原则以外的其他因素。这就是霍姆斯所说的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的要义所在。[97]其实，任何裁判都会涉及这种情况，而不仅仅是普通法的裁判。
七、是否更具有可操作性
在有些案件中，裁判思路的确定取决于有关事项是否更易于由法院判定，或者哪一种方案更具有司法操作性。
（一）把复杂的问题简单化
司法有时需要简单化思维，防止把简单的东西复杂化。这就像思维方式中的“奥卡姆思维”。“奥卡姆思维，就是简单化思维，从方法论而言，就是舍弃一切复杂的表象，直指问题的实质。可惜，当今有不少人，往往自以为掌握了许多知识，喜欢把一件事情往复杂处想。”例如，蔡元培有一次上课，问在座的北大研究生：“2+2=？”，当时，台下竟然无人敢站起来回答。为什么呢？就是因为权威迷信和复杂病，把简单的问题想复杂了。[98]
要尽量把复杂的问题简单化，而不是把简单的问题复杂化。否则会事与愿违，或者“聪明反被聪明误”。例如，民间有“张飞哑联对诸葛”的传说。相传，为感谢刘备三顾茅庐的诚挚之意，诸葛亮答应出山辅佐刘备，但提出要对哑对，满意后便可立即随刘备离开茅庐，否则很难确定时间。显然，这是一道难题，刘备和关羽都很谨慎，不敢应对。张飞却气得怪眼圆睁，吼道：“这算什么？我来对，你出对吧。”于是，诸葛亮用手指天，张飞就用手指地；诸葛亮出三个指头，张飞急忙伸出九指；诸葛亮用手在胸前画了一个圆圈，张飞装出满意的样子，用手往袖口指了指。到此，诸葛亮满意地答应刘备，跟他们出山。这一下把刘备、关羽高兴坏了：既请到了刘备，又看到自家兄弟果然有两下子。后来，刘备问张飞手势的意思，张飞说：“很简单，他指天，我指地；他伸出三根手指说可以留我们吃三张饼，我当然说，三人需要九张饼，就伸了九个指头；这个人小气，在胸前画圈，说他家饼大，我指袖口赌气说，吃不了就带走。”刘备听后不停地称赞张飞有本事。刘备后来又问诸葛亮，诸葛亮说：“我出上知天文，他对下晓地理；我出三三归汉，他对九九化原；我出胸中日月，他对袖里乾坤。”刘备听后，不禁哑然失笑。[99]
这个故事毕竟是个民间传说，但反映的现象和道理却引人深思。张飞把诸葛亮复杂的思维阴差阳错地给简单化了，而诸葛亮自以为高明和高深的举措，却以戏剧化的方式被解决。“我们或许不必将缺乏技术含量或者方法不够专业当成不聪明的做法。也没有必要将专家的所有见解奉若神明，那些看起来简便易行的窍门也许正是我们所需要的最佳方法。那些绞尽脑汁而苦无良策的高智商者也可能会败给一个‘头脑简单’的单纯之人。”当然，在办案中我们不能像张飞那样碰运气。
把复杂的问题简单化是一种智慧。“在我们尝尽了各种方法之后，最后却用一种意想不到的简单思维攻破了难题，看似最富有戏剧性的结果却蕴含着一个深刻的道理：简单的方法往往是最有效的。”“用‘简单’的态度处理事务，不仅能得到事半功倍的效果，同时也能将生活带入一种节奏明快的韵律之中。”“面对纷繁复杂的问题，做事的思维和方法应该从简切入，以简驭繁，化繁为简，避免陷入繁中添乱、漫无头绪的窘境。做事的全部奥秘就在于越简单越好。简单的东西，往往是最有力量的。如果说四两拨千斤是中国功夫的最高境界的话，那么，化繁为简就是实践的最高境界。一旦拥有化繁为简的智慧，你自然会进入一个自己都意想不到的广阔天地。”[100]在司法审判中也存在类似的道理。
“简”与“繁”是相对而言的，把复杂的问题简单化本身就不是一件简单的事，需要运用高明的智慧、高超的技巧和准确的判断。人们之所以不能把复杂的事情简单化，往往就是因为缺乏这种智慧、技巧和判断。简单或者简单化更主要是从结果或者结论来衡量的，而产生结果或者结论的过程或者考量因素未必是简单的。
裁判有时也面临同样的问题，也需要以简单明了的方式解决，而避免人为的复杂化。特别是，复杂的问题简单化是一种高明的学问和智慧。
（二）以简单化的方式破解“绳结”
有这样一个故事。古希腊的佛里几亚国王葛第士，以非常奇妙的方法在战车的轭上打了一串结。他预言，谁能打开这串结，谁就可以征服亚洲。一直到公元前334年，仍然无人打开。这时亚历山大率领军队入侵小亚细亚，他来到葛第士结的车前，毫不犹豫地拔剑砍断了绳结。后来，他果然占领了比希腊大50倍的波斯帝国。这就是那个绳结的破解秘密，一切寻求简单。“在解决问题的过程中，我们很可能把问题的难度人为地增加了，把事情的结果看得太重了，把问题的严重性想象得过于强烈，以至于想出了过多过深的先进方法，却不知道一个问题可能用一个小小的办法即可化解，一个很难懂的问题只需稍一点拨就可使人茅塞顿开，有的时候我们走了太多太远太辛苦的路，却意识不到有些路是根本不必走的。”[101]
在裁判案件时，用最简单的方式化解“绳结”难题同样很重要。甚至为了追求或者实现一个正当的或者更佳的效果，必要时需要填补法律的空白，需要澄清法律的疑问和含混，还会需要淡化法律的难点和错误。[102]亦如大陆法系法学家所说，即便面对“支离破碎、考虑不周并且不公正”的制定法，“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法——‘科学的自由寻找’——使审判与正义相互和谐”。[103]对于异乎寻常的“绳结”，有时需要以出其不意或者打破常规的方式解决。
例如，苹果“IPAD”商标案件的“绳结”就在于能否采取“替代查封”措施，解决当事人达成调解协议之前争议商标已被查封的僵局。如果这一问题得以解决，案件即迎刃而解；如果该问题不能解决，则即便当事人就商标过户达成协议，也徒托空言，无法实现。
该案的情况是，2010年5月，美国苹果公司、IP公司向深圳市中院起诉深圳唯冠公司，请求法院判令深圳唯冠公司在我国注册的两个IPAD商标归其所有。经查，2009年8月，IP公司向英国唯冠公司提出收购唯冠集团在各国登记注册的所有IPAD商标。英国唯冠公司答复要将洽谈事宜转交给中国的同事。之后，自称为“唯冠”员工的袁某，使用深圳唯冠公司的电子邮箱，与IP公司以电子邮件形式继续洽谈IPAD商标转让事宜。其间，双方谈妥将包括深圳唯冠公司的涉案两个商标以及台湾唯冠公司在其他国家注册的八个商标共十个商标以3.5万英镑的价格转让。2009年12月23日，台湾唯冠公司与IP公司签订商标转让协议，约定转让标的为十个IPAD商标，转让对价3.5万英镑。协议签订后，IP公司向台湾唯冠公司支付了对价款，并在2010年2月将十个IPAD商标转让给苹果公司。之后，苹果公司要求变更涉案两个商标的权属时，深圳唯冠公司以其没有签订转让协议，台湾唯冠公司无权处分为由，拒绝过户，遂引发诉讼。
深圳市中院一审认为转让协议是台湾唯冠公司签订的，对深圳唯冠公司没有约束力，也没有构成表见代理，故判决驳回了苹果公司等的诉讼请求。苹果公司等不服上诉。在调解优先的指导思想下，经过广东高院大量的工作和巨大的努力，苹果公司与深圳唯冠公司达成协议，苹果公司同意支付若干万美元到法院账户，深圳唯冠公司配合将涉案商标过户到苹果公司名下。双方签订调解协议之时，因涉案商标被深圳唯冠公司的债权人在先查封，无法过户，法院没有即时出具调解书。
为了解决该问题，有关法院召开了在先查封银行参加的协调会，四家银行均表示无法主动解封，但支持法院以调解的方式处理本案，且对于法院依法处理，四家银行均会认可和接受。在此基础上，二审法院提出“替代查封”的处理思路，即在苹果公司将协议约定的款项转入采取查封措施的法院执行款专用账户后，视为该款项系已被查封的涉案商标的替代物，在确保该款由执行法院实际控制的前提下，由相关法院在后续的执行程序中解封涉案商标，并完成涉案商标过户到苹果公司名下的工作。
就本案而言，债权人查封涉案商标并不以取得商标权为目的，而是要实现商标的金钱价值转换，以最大限度地实现债权为目的。不管是根据当初的转让协议，还是涉案商标的市场价值，苹果公司依据调解协议支付的款项显然不低于被查封商标的价值，以该款项替代查封，不损害查封人的利益，反而能够实现其利益的最大化。调解方案实现了双方利益的最大化，实际上反映了涉案商标的最大化价值，是双赢的结果，应该尽量解决商标过户的问题，从而彻底地解决纠纷。有人提出，在对于涉案商标没有进行评估和公开拍卖的情况下，允许当事人以调解协议约定的款项“替代查封”，是否存在程序上的问题。首先，本案涉及的“替代查封”的措施无明确的法律依据，但也不存在明确的禁止性规定。其次，商标本身属于无体财产，我国目前的评估制度尚不健全，即便可以提交评估，也未必能够得出令人接受的评估价格。何况，本案涉及的系美国苹果公司、IP公司与深圳唯冠公司之间的争议，它们是本案当事人，且是利益对立和冲突的双方当事人，利益冲突的双方达成的协议价格应该是最适合本案的、最合理的价格，体现或者实现了争议商标的最大价值。本案解决的是美国苹果公司、IP公司与深圳唯冠公司之间的争议，在先查封人毕竟不是本案当事人，解决本案要从本案当事人的争议出发，立足于本案当事人，在此基础上再兼顾其他利害关系人，因而不能因在先查封的存在而妨碍本案的调解解决，否则会作茧自缚，把简单的问题复杂化，把清晰的法律关系模糊化，为本案的处理设置不必要甚至无法克服的障碍。况且，就本案调解结案的处理方式而言，以评估、拍卖等方式决定争议商标的价格，实际上根本不具有可操作性，只能导致调解不成。
对于这类各种关系和利益交织在一起的案件，在确定审判思路时要善于抓住主要矛盾，善于运用创造性思维，必要时可以不拘泥于细节，可以粗线条，具体落实时再把握好操作细节。为创造性地解决案件，必要时可以忽略一些细节。这些法律关系交错的案件往往没有一个典型的法律模式套用，所以需要创新，需要打破常规。诚如卡多佐在裁判一个案件时所说，“那些更看重法律规则发展中的对称性和逻辑性而不是强调法律实际顺应一个正当结果的人”，仍然“为某种分类而感到麻烦，因为那里的分界线是如此摇摆不定和模糊不清”。[104]在不能简单机械地按照常规的或者熟知的套路行事、“分界线是如此摇摆不定和模糊不清”的情况下，我们首先可能没有或者找不到确切的严丝合缝的“对称性和逻辑性”；即便有类似的规则和模式，也不能简单套用，不能以此作茧自缚，不能妨碍问题的创造性解决。上述苹果商标案以“替代查封”的思路解决难题，显然就是在“分界线是如此摇摆不定和模糊不清”的情况下，未受拍卖等常规性程序的拘束，紧密结合本案实际，创造性地解决了问题。这在很大程度上就是“强调法律实际顺应一个正当结果”的审判思路。
在以“替代查封”解决本案的“绳结”问题之后，本案得以顺利解决。
（三）疑难案件与简易案件的辩证法
疑难案件与简易案件是相对的，看似简单的案件或许并不简单，事实简单而所反映的法律问题也许比较复杂。“法律人习惯上区分疑难案件与简易案件。我们可以用此区分来细解法律工作范式。首先，习惯上认为的简易案件在意识形态策略家的眼中就是一个疑难案件。鉴于演绎主张与政策主张有某种明的或暗的组合，我们用‘简易’是指存在一个规则可直接应用于事实。由一个意识形态偏好支持公认规则的人看，该案是简易的；而由另一个认为公认规则不公正的人看，这是个疑难案件，因为它很难处理，既要花很大精力，且取代这个公认处理或许不太可能。”[105]
我们要善于识别，既要尽可能把复杂的案件简单化，又要注意透过看似简单的案件解决疑难复杂问题。有时候“小案件”可能更利于明确和解决大的法律问题，或者说此时解决疑难法律问题或许有更小的阻力，更易于看清后果或者后果易于控制。这就是简单与疑难案件的辩证法。其中的选择取舍体现着智慧和策略。如肯尼迪教授所说：“法官完全可以把简易但不公正的案件转入疑难案件，对此他会尽其所能地提供最佳处理，这影射着他复杂的思想斗争。但显然更好的办法是把它转换成利于自己立场的简易案，即证明他所偏好的规则与政策一样既是演绎之内在要求也是可选择的。”[106]疑难案件又有其简易之处。“根据法律人的类型学，疑难案件对意识形态战略家来说是一个简易案，因为在疑难案件中存在两个合乎情理的规则选择而非仅一个公认规则。从定义上看疑难案件是这样的案件，案中偏好一个特定规则选择的法官将不必面对一种初始概率，即无法作出一个合乎情理的法律主张来支持它——使之变得疑难的是有最低限度工作量或乍看显然没有明确答案。”“如果法官把案件定位为疑难案，只要他能够使自己及其受众们相信该案事实上没有看上去那么难且没有在方向上出错，那就行了。”[107]
八、司法的职权范围和能力
司法有其局限性。一些特殊的法律问题，需要从是否适合司法处理的角度来思考。尤其是，增加一项权利或者权利客体涉及立法政策问题，已超出了法院的利益衡量范围，不适宜由司法决定，或者司法不具有进行利益衡量的能力，这些事项都不属于司法的裁量范围；反之，如果待决的利益或者争议适于司法裁决，司法具有裁决的能力，司法当然当仁不让。当然，两者之间的界限是不宜划定的。诸如，增加权利或者权利客体明显突破现有立法政策，或者司法作积极的利益衡量和作出明确的裁判，对于现有利益格局有重大的调整和变更，尤其是产生溯及性变更，因此司法决定要慎重；将现行规定与时俱进地适用于新客体或者新情况，则属于司法判断的范畴。在将法律的兜底性（概括性）规定适用于新客体或者新情况时，常常需要进行实质性的利益衡量，然后决定是否应当纳入其调整范围。对于不属于司法裁决的事项，司法通常只是不作积极判断，而是消极地不予受理或者不支持原告的诉求。这里举几个例子加以说明。
例如，1999年有关法院裁判原告王蒙诉被告世纪互联技术有限公司bol网站传播王蒙的小说《坚硬的稀粥》著作权纠纷案[108]时，尚无网络环境下的著作权保护的专门性法律规定和司法解释。原告认为被告未经许可，在其网站（网址为http：//www.bol.com.cn）上传播使用了原告的作品《坚硬的稀粥》，请求其承担民事责任。被告在答辩及上诉理由中提出，“因我国法律对在国际互联网上传播他人作品是否需要取得作品著作权人的同意，怎样向著作权人支付使用费等问题没有任何规定”；“信息网络传播权等法律问题，应当通过著作权法的修正或司法解释来加以明确和规范，使各方面有规可循。在法无明文规定时，一审法院就将文字作品著作权人的专有权利延伸、扩展到网上传输，特别是在法无明文禁止时，就认定对已有网络资源的利用——转载已公开发表过的文字作品之数字化作品，亦应征得著作权人许可，否则就是侵权。这样判定是对法律的扩大化解释，过分地支持了著作权人的权利扩张，过重地加大了网络传播者的责任。”在该案中，法院显然需要解决本案涉及的法律问题能否以及如何在著作权法中对号入座的问题，即便适用著作权法有关“其他权利”的兜底性规定，也需要首先进行实质性的利益衡量，在此基础上作出是否以及如何适用的判断。
一审、二审判决显然都是在进行实体判断以后认为适宜适用著作权法有关著作权权利的兜底性规定的。如一审判决指出：
著作权人的“专有权体现在作品的著作权人对其作品享有支配的权利，其有权使用自己的作品和许可他人以任何形式使用自己的作品。除法律规定外，任何单位和个人未经作品的著作权人许可，公开使用他人的作品，就构成对他人著作权的侵害。科学技术的发展，必然引起作品载体形式、使用方式和传播手段的变化，但这种变化并不影响作者对其作品享有的专有权利”。“随着国际互联网和社会信息化的发展，数字化信息在网上的传播，使信息资源得到了充分的利用和共享，对人类的进步和发展起到非常重要的作用。作品的数字化是依靠计算机把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输入计算机系统并转换成二进制数字编码的技术。这种转换行为本身并不具有著作权法意义上的独创性。一部作品经过数字化转换，以数字化方式使用，只是作品载体形式和使用手段的变化，并没有产生新的作品。作品的著作权人对其创作的作品仍然享有著作权。因此，在国际互联网环境中，原告作为其作品的著作权人，享有著作权法规定的对其作品的使用权和获得报酬权。”“我国《著作权法》第十条第（五）项所明确的作品使用方式中，并没有穷尽使用作品的其他方式存在的可能。随着科学技术的发展，新的作品载体的出现，使作品的使用范围得到了扩张。因此，应当认定作品在国际互联网上传播是使用作品的一种方式。作品的著作权人有权决定其作品是否在国际互联网上进行传播使用。除依法律规定外，非著作权人对著作权人的作品在国际互联网上传播时，应当尊重著作权人享有的对其作品的专有使用权，取得作品著作权人许可，否则无权对他人作品进行任何方式的使用传播。作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演、播放等传播方式虽然有不同之处，但本质上都是为了实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容。作品传播方式的不同，并不影响著作权人对其作品的控制权利。因此，被告作为网络内容提供服务商，其在国际互联网上对原告的作品进行传播，是一种未经著作权人许可的侵权行为。”[109]
再如，字库的保护，涉及字库软件保护问题、字库能否作为一种独立的权利客体（像台湾的字形绘画那样）进行保护，以及单个字体能否作为美术作品进行保护问题。实践中对此均有不同看法。从现行法律规定及司法本身的能力来看，如果纳入计算机软件保护，则司法可以决定，或者说不难决定；单个字体作为美术作品进行保护，司法也有判断的可能性，或者说至少不太超出司法的能力范围；将字库整体作为一类著作权保护客体，则不是司法能够轻易决策的。
对于单字能否受著作权法保护，有的法院已按照《著作权法》保护美术作品的原理进行了判断。如在原告北京汉仪科印信息技术有限公司诉被告昆山笑巴喜婴幼儿用品有限公司、上海笑巴喜婴幼儿用品有限公司等侵害著作权纠纷一案中，一审判决对于字库及其中的单个字体是否构成受著作权法保护的作品，均作出了判断。对于字库中的单个字体能否构成受保护的美术作品，属于在著作权法中如何对号入座的问题。诸如一审判决所指出的：“我国《著作权法实施条例》第二条对‘作品’有明确的定义，即著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第（八）项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。涉案字库中的单字若能成为受著作权法保护的美术作品，就应当符合上述法律规定的构成要件。即具有独创性，并能以某种有形形式复制；具有审美意义的平面造型艺术。”该一审判决进一步指出：
“我们还应当看到汉字由于受自身固有笔画、结构等特征的限制，如笔画单一或较少的汉字（如一、二、三、五、十等字），在进行美术字的创作设计时，笔画特征的创作空间非常有限。其笔画特征与现有公知的其他美术字书体相比，很难具有区别性特征的独创性。所以在判断字库中的单字是否能独立构成美术作品时，还需要具体问题具体分析，不能一概而论。因此，本院认为，对于字库中的单字是否具有独创性判断应当把握以下几点，首先应遵循美术字艺术创作的规律，根据汉字的笔画特征、笔画数量、结构等特点进行考量。其次是将单字体现的艺术风格、特点与公知领域的其他美术字书体如宋体、仿宋体、黑体等进行对比，看原告主张权利的单字是否具有明显的特点或一定的创作高度。最后是一种书体字库中的单字与原告发行的字库中其他相近书体中的相同单字进行对比，看原告主张权利的单字是否具有明显的特点或一定的创作高度。就本案而言，在汉仪秀英体整体风格一致的框架内，并不是每一个汉字均能达到美术作品独创性的创作高度。虽然单字的风格如一、二、三、五、十等字与秀英体字库整体风格一致，但其笔画特征与公有领域的如黑体（一、二、三、五、十），包括原告汉仪公司《汉仪浏览字宝》中的汉仪字库中汉仪粗圆体相同汉字（一、二、三、五、十）相比，上述一、二、三、五、十等字，笔画、结构特征基本没有变化，两者差别不大，极为相似，此类受表达方式限制的汉字难以构成具有独创性的美术作品。”
“根据上述论证，本案中涉及的“笑”“巴”“喜”三个汉字，其中“笑”“喜”二字基本体现了原告创作该字体的笔画特征。其中点、撇、长撇、长捺笔画体现秀英体特色，与现有公知领域包括原告汉仪公司《汉仪浏览字宝》中其他美术字书体相比，不相同也不相似，具有明显的个性特征，能够独立构成美术作品。其中的‘巴’字的折笔与横钩虽也体现了原告创作该字体的笔画特征，但该单字笔画特征与公知领域的美术字书体黑体字中相同汉字‘巴’相比，区别仅在巴字的右折笔处变方为圆，右下的横钩处变方笔为圆弧设计，其余笔画、结构特征两者无明显区别，两者极为近似，属相近似的书体。该单字再与汉仪字库中粗圆体（简）‘巴’相比，右折笔画更为相似，两者明显相似，属近似书体。由此可见，该字的个性特征不明显。因此，该单字未达到著作权法意义上的美术作品的独创性，单独一个‘巴’字不能独立构成美术作品。”
对于字库整体能否构成受保护的作品，该一审判决指出：“字库中单字设计完成后，应用现代计算机技术制作成适宜计算机适用的字库软件的过程，只是因为技术进步而带来的复制的手段更先进而已，软件只是承载单字复制品的介质，是供计算机使用再现单字的一种工具，软件运行结果本身并不能产生字库以外与字库内艺术风格相同的单字。字库是单个书法作品的集合，一种书体的字库从整体上体现字库内所有单字的笔画、结构特征协调统一的艺术风格，从艺术风格整体协调统一的表达方式角度看，一种书体的字库与其他书体的字库相比，具有明显的显著性和区别特征，因此，从艺术风格整体协调统一的表达方式意义上说，字库整体上也是一部作品。”[110]但是，对于字库整体能否构成“有审美意义的平面或立体的造型艺术作品”，或者能否构成著作权法保护的其他作品，则是有疑问的。将字库整体作为作品保护，涉及保护一类新的作品形式，是否属于司法的判断范围，也是很有疑问的。如果司法不好判断，或者作出肯定性判断之后不能解决关联问题，那么最好留给立法去一揽子彻底解决。尤其是在通过计算机软件和单个字体足以提供充分保护的情况下，对于是否有必要再将字库整体作为一种作品进行保护，则更有疑问。
又如，近年来我国虚拟角色等“商品化权”保护问题逐渐突出。例如，“哈利波特”这一名称是否作为在先权利对抗他人注册商标。又如，“泥人张”等能够派生出企业名称字号、注册商标、知名商标特有名称权等民事权益的“老字号”元权利，是否保护及如何保护问题。总体上说，增加或者明确对于这种权益的民事保护具有正当性，不冲击现有的民事权益格局，与现行立法政策不冲突，属于司法可以决断的范围。
当然，司法保护的职权范围还与司法奉行的哲学有关。司法越是奉行能动主义，积极主动裁判的事项越多；反之，则越少。当然，无论奉行哪一种司法哲学，司法在力所能及的范围内，应当尽量以积极的作为提供司法救济和推动法治进程。通过诉讼推动知识产权法治是非常重要和必要的。“诉讼是一个自由国家必备的工具，它是在具体争议中辨别是非的一种机制，诉讼同时也能够让公民看到法律边界的具体适用。例如，在湖中游泳是不是一种合理的风险？诉讼也是社会道德观念的橡胶与法律之路融合的地方：有关风险、医疗标准和接触损害等方面的公共政策最终都要在法庭中实施。究竟什么样的诉讼请求才是被允许的？这是事关一个公共政策的问题。”[111]就知识产权诉讼而言，它无疑是知识产权制度及其运作的一个缩影。司法应当尽可能通过积极的作为和能动的司法，更好地促进我国知识产权制度良性运行。
九、是否更为机智或者智慧
面对纷繁复杂的情况和问题，司法需要机智、智慧和策略。司法有时可以直言不讳和酣畅淋漓，有时需要迂回曲折和浅唱低吟，甚至不排除顾左右而言他或者避轻就重。如霍姆斯所说：“法律的整个外在表现就是逻辑和机智在每个方面冲突的结果。一方面，努力对一致的结果进行抑制；另一方面，当结果显失公平时，限制并且最终超越这些结果。”[112]亦如波斯纳所说：“发布的司法意见常常隐藏了支持该司法决定的真正理由，并将这些东西都埋藏在司法无意识中。”[113]亦如美国学者罗伯特·麦克洛斯基所说：“司法帝国——如果将会有这样的帝国的话，必须一步步地、缓慢地征服建立。一个观念今天可能是隐含的，明天可能会拐弯抹角地陈述，后天就可以直言不讳地宣示。”
对于一些疑难问题或者棘手问题，法院在必要时需要以机智的方式运用司法智慧，避免做吃力不讨好的事情。例如，尽量避免当事人的极端情绪；尽量将原因归于其他更合情理的客观因素（如“李博特案”），而不使法院成为当事人不满情绪的主要发泄对象；在一时难以寻求到最佳答案时，可以以适当的方式回避矛盾，退而求其次。
司法如同游戏，但与游戏不同的是，它通过司法的游戏规则化解当事人之间的争议，使当事人在“游戏”之中释放怨气，在程序之中消弭“纠纷”。法院是无利益纠葛的居中裁判者，法院应当尽可能通过“游戏规则”的智慧运用，避免成为当事人发泄怨气或者有关方面争议的对象。诚如波斯纳法官所说：“更进一步的要点是在创造游戏时，就如同创造艺术时一样，人们会通过想象性转变那些仇恨、疾病、犯罪、背叛、战争、贫困、丧亲、绝望的现实，来创造一个暂时躲避寻常生活之凶恶现实的避难所。司法游戏有这种避难所和转变现实的因素。它的原料是生活的丑恶现实，但司法游戏将之转换成关于权利和义务、主张和证据、预设和辩驳、管辖和能力的智识性争论，而这就是一种宽慰：除此之外，这种转变也会让那些判处或支持死刑的、认为自己是杀手的法官感到宽慰。但是，要获得这种宽慰，法官就必须按照司法游戏的规则来玩游戏，因为正是这些规则构成了这一游戏。”[114]所谓的“游戏”，就是由规则、程序等构成的法院裁决案件的制度设计，这些规则、程序等塑造了司法裁决纠纷的特质。法官在化解争议中要善于突出这种司法特质，引导当事人相信争议的解决是这种机制的结果，取决于当事人以举证、质证、辩论等方式对于诉讼活动的参与质量和水平，取决于其自身有无道理，而不是法官个人造成的。当然，法官也需要对裁决机制进行妥善运用，通过创造和运用适当的原则和法理，尽可能提供依据让当事人信服。当然，理想的状态是能够实现如此的转化，但现实却关乎当事人的利益，败诉的当事人有时并不那样理性，会将一腔怨气发泄给法院和法官。这是司法的无奈，亦无可避免。
（一）让当事人自负其责
司法毕竟不是万能的，裁判是按照诉讼机制解决纠纷，而不可能把所有的事实都能搞得水落石出。一些问题的死结或者前因是由当事人自身造成的，在法院难以进行裁判时，可以让当事人自负责任，而不必勉为其难。这本身就是一种通过诉讼机制解决问题的办法。这也是“退一步海阔天空”。
（二）尽可能减少争议或者避重就轻
有些案件涉及的事实和法律处于错综复杂的矛盾状态，如果直面问题，作哪一种方向的选择都不免有较大争议。此时如果能够有退一步的选择，能够适当地回避矛盾和减少争议，又有比较充足的裁判理由，退一步的选择或者次优方案很可能变成了最佳方案，也是明智的选择。
例如，在江苏迈安德食品机械有限公司（以下简称迈安德公司）与江苏牧羊集团有限公司（以下简称牧羊公司）侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷一案中[115]，当事人争议的焦点是涉案商标许可协议是否有效，以及事实上是否存在涉案商标等的许可使用。也即，该案涉及两个线索，一个是按照事先确定的商标许可约定，如何看待涉案商标许可协议是否有效；另一个是如何看待事实上发生的行为。就本案而言，由于当事人之间存在的特殊的集团成员关系以及牧羊公司事实上许可迈安德公司使用涉案注册商标的多种具体行为，显然不能够认定构成侵犯注册商标专用权。但是，得出该种裁判结论的路径有两个：一种方式是直接认定构成注册商标使用许可的方式，即虽然双方签订的注册商标使用许可协议不符合《上岛协议》的要求，不能据此认定许可协议有效，但结合可据以认定牧羊公司事实上许可使用的具体事实，认定其注册商标使用许可成立，豁免迈安德公司的侵权责任，有人提出这种许可事实上构成默示许可；另一种方式是，不认定商标许可协议有效，鉴于迈安德公司是将涉案商标作为牧羊公司的集团标识而进行使用的，因而可以另辟蹊径，不从注册商标使用意义上进行认定，而从经牧羊公司事实上的许可行为使用其集团标识的角度进行定性，不认定其构成侵权。显然，依据第一种路径进行处理，无论是否认定构成商标侵权，都可以产生较大争议。诸如，毕竟《上岛协议》对于许可注册商标有明确约定，以事实上的行为肯定许可行为成立，无法圆满地解释约定与事实行为之间的矛盾，认定构成默示许可也可能引发理论上的争议；倘若认可《上岛协议》的效力，并据此否认事实上的许可，认定构成侵权，显然又与事实上存在的许可状态严重不符，显然不公平。选择后一种路线则可以较好地避开这些矛盾，因为，本案所涉集团标志确实有彰显集团成员身份的独特作用，植入其中的涉案注册商标仅是集团标志的一部分，且确实是不是从纯粹的商标意义上使用的，不据此认定构成商标使用和商标侵权具有充分的理由，而且也避开了与《上岛协议》的冲突。最高人民法院再审判决显然采取了后一种思路，这种思路避开了无谓的争议和冲突，显然是一种很智慧的选择。在裁判结果明显的情况下，智慧地选择路径也是非常必要和重要的。
（三）必要时的顾左右而言他
一些案件涉及的法律问题争议很大且关注度很高，一时难以达成共识，法院必要时可以以回避矛盾的方式进行裁判。例如，2011年前后我国知识产权法学界和相关产业界对于字库及其中的单字保护关注度很高，曾进行过大范围的热烈讨论，中国人民大学、北京大学和华东政法大学等均曾组织过专题研讨会，但讨论中观点分歧极大，如对于单字能否按照美术作品予以保护，存在着截然相反且几乎势均力敌的观点。讨论的导火索或者围绕的典型案例就是方正公司诉宝洁公司倩体字库案，该案广受关注。该案涉及“最终用户复制、发行计算机字库中的单字是否构成侵犯著作权行为”，一审法院判决认定字库中的单个字体不受著作权保护，该判决在相关产业界和知识产权法学界“激起千层浪”。二审判决“本着谨慎的态度，在判决中对‘字库中的具体单字是否构成作品’这一业界最为关心、争议亦最大的问题并未表明态度，而是从‘默示许可’角度尝试对这一纠纷予以解决”。[116]
二审法院认为，宝洁公司使用倩体字库产品中“飘柔”二字的行为属于经过北大方正公司默示许可的行为，而不是方正公司提出的“未经许可”。汉字字库产品的购买者既有广告公司这样为了商业目的使用的购买者，也有仅仅是为了屏幕显示或者打印的家庭使用购买者。在北大方正公司并未将涉案倩体字库产品区分为个人版（或家庭版）与企业版销售的情况下，这一销售模式足以使广告公司这样的商业性购买者合理认为，北大方正公司未对其商业性使用具体单字加以禁止。北大方正公司虽在其许可协议中对上述使用行为进行了限制，但一方面该许可协议并非安装时必须点击，另一方面该限制条款不合理地排除了购买者的主要权利，因此，许可协议无法限制NICE公司实施上述行为，NICE公司有权许可其广告客户复制、发行其使用字库产品获得的设计成果。因为宝洁公司的复制及发行行为属于对NICE公司的设计成果的复制、发行，因此，宝洁公司的行为亦当然应被视为经过北大方正公司默示许可的行为。据此，法院终审判决宝洁公司的行为不构成侵犯著作权。
对于一时不好定性的行为和问题，可以选择其他路径绕过去，先不做表态。该案二审法院的做法显然是在当时有关方面争论激烈，一时难以达成共识，感到还不宜对所涉问题直接表态，案件又需要及时审结的情况下，所采取的适当回避矛盾和避其锋芒的尝试，以“默示许可”的方式审结案件。这种裁判看似顾左右而言他，但实际上暗含了单个字体是可以受保护的，否则就不需使用许可。[117]该案显然体现了司法智慧。
当然，据承办法官介绍，该案裁判选取“默示许可”的捷径解决，还与诉讼经济的考虑有关。按照承办法官的观点，“如果字库中的每个单字并非由书写者逐一书写而成，而是先由书写者书写部分例字，再由字库制作者对例字的笔画、部首、位置关系及书写风格等予以分析以确定标准，并在此标准指导下，设计字库中的全部单字，则此类字库中的单字不属于具有独创性的智力成果，并非著作权法保护的客体”“如果字库中的单字虽具有同一风格，但其中每个字均是由设计师单独设计修改而成，则此类字库中的单字属于具有独创性的智力成果，是著作权法保护的客体。如果此类客体在字形的表现上具有‘显著的特点’并‘明显不同于已有字形’，则可以认定其达到了基本的独创性高度，可以认定构成作品。”从这种区分标准出发，“判断涉案‘飘柔’二字是否构成作品，首先应考虑其是否属于著作权法保护的客体，即倩体字库是否属于按照一定标准设计而成的字库产品。对于这一问题的判断应建立在扎实的事实基础上，只有对倩体字库中的6763个字一一进行核实并进行相互对比的情况下才可能确定每个字是否均系单独设计而成，并进而得出其是否属于著作权法保护客体的结论。尽管这一做法可以对其是否属于著作权保护客体作出确切的判断，但不可否认的是，对这一事实的认定要耗费大量时间。而从诉讼经济的角度考虑，法院的任务在于在现有法律框架下最有效率地解决纠纷，在本案纠纷可以从其他角度有效解决的情况下，对如此复杂的事实予以核实显然并非明智之举。因此，法院虽对倩体字库的形成过程进行了较为系统的了解，且从上述了解过程中基本可以确认倩体字库并非按照一定标准组装而成，但法院毕竟并未对字库中每个字的形成过程予以逐一勘验，故法院最终本着严谨的态度，未对其是否构成著作权保护的客体予以认定。”[118]如果说因对字库中的单字能否构成作品争议激烈而一时难以达成共识，法院为回避矛盾而另寻“默示许可”的途径解决，可以算得上智慧的选择，但在能够确定判断标准并可以给出明确判断的情况下，能否以诉讼经济为由回避对于案件争议焦点的判断，却是值得注意的。首先，涉案单字是否构成作品是本案的法律争议焦点，如果法院能够掌控该问题的判断标准和实际判断，即使判断起来有事实和法律上的困难，也应当给出明确答案。这是法院的职责所在。其次，因诉讼经济的考虑而选择默示许可的路径，确实易于使人误解为涉案“飘柔”二字构成作品。因为，默示许可是抗辩和免责事由，只有在已经符合侵权要件时才有其适用的余地，也即侵权要件与免责事由在适用上有时间上的先后顺序。如果撇开前者而直接以默示许可为由否定构成侵权，从逻辑上看当然是已经符合了侵权要件。因此，上述所谓的“误解”是符合道理的。司法回避矛盾通常是客观上导致的不得已而为之，如对于难以达成共识、争论激烈的问题进行适当的回避，无可厚非，但对于完全可以掌控的问题，即使有解决上的困难，通常也不应当退避三舍。