第三章 法律的常规适用与非常规适用
第一节 法律的常规适用
一、法律适用模式概述
这里讲述的是法律适用或者裁判的路径模式，也即按照什么样的方向或者路径进行裁判。按照裁判路径的使用频率，可将其区分为常规的模式和非常规的模式。前者是通常情况下使用的裁判模式，而后者是特殊情况下使用的裁判模式。
从司法实践来看，常规的模式基本上是演绎推理式的逻辑模式，而非常规的模式为效果模式（以效果决定方法的反向推理模式）、历史模式和其他特殊模式。
无论是常规的模式还是非常规的模式，都属于法律适用的模式。法律适用模式实际上就是法律适用过程的模式。就司法中的法律适用而言，它是司法过程特色的集中表现和展示。了解法律适用模式，必须首先了解司法过程。
司法过程是由A、B、C三个阶段构成的。A阶段是司法过程的起点，它提出了案件需要解决的问题。C阶段是司法过程的终点，其体现就是法官作出的裁判。B阶段则是法官通过司法技术由A导向C的过程，其中法官通过法律推理或者法律方法导出裁判结论。就其典型形态而言，B阶段始于对于所适用的法律的解释，终于法律认定（裁判理由）的陈述，而裁判理由就是“本案的法律”，即对于本案所适用的法律意见。由于所有案件的裁判都是经过如此的过程推导出来的，也即各个案件的A、B、C的具体内容是各不相同的，但在经历A、B、C三个阶段上却是一样的，该三个阶段在所有的案件中都具有普适性和可重复性，所以它体现的是一种司法过程的模式。
就司法过程而言，B阶段是最为重要和最为复杂的部分。它展现了法官在案件中的推理。由于法官在此过程中可能运用不同的推理方法，以不同的路径由A阶段导向C阶段，B阶段不可避免地具有复杂性。有些法官或者案件偏重于规则导向性，而有些则偏重于政策导向性。前者采用的是一种逻辑方法，而后者采用的是一种政策方法。[1]本章所说的常规模式与非常规模式，就是分别与逻辑方法和政策方法对应的。
常规的适用模式实质上就是有清晰明确的法律依据、可以得出明确的法律答案的模式，也即一种可以对号入座和机械司法的模式，实际上就是简单案件的裁判模式。有些案件和法律适用问题可能一开始未必是简单的，但一旦蹚出一条路来而有了明确的公认结论，也可以变成简单问题和常规模式。这些案件就是卡多佐所说的可以批量生产的案件。亦如埃尔曼所说：“所有司法判决都意在通过对一般规范的个体化来解决争议，从某种意义上讲，每一个司法判决都是独特的。在所有法律制度中构成法律很大一部分的数以千计的判决，似乎并且常常是例行手续；导致原、被告冲突的事实或引起刑事起诉的情况是无可争辩的；关于对该情况适用哪种规则亦不存疑问。与许多国家司法制度有关的大量业务并不真正涉及争议，而只是例行管理。”“在此种案件中，法院制作判决的程序具有准自动尽职的特性。曾有人将其与自动开动的机器的工作相比，将案件事实投入这种机器，这种机器就会像往常那样毫不费力地制造出适当的判决。”[2]这些案件使裁判工作变得有些枯燥乏味。裁判疑难复杂案件固然有其趣味性，也使有些法官具有更大的职业成就感，但司法毕竟不是用来猎奇的，正是大批量的常规案件和裁判，才使得我们的法律具有确定性，或者说表明法律具有足够的清晰性。如果案件本身变幻莫测，法律生活也就无基本的确定性可言了。
二、法律的常规适用模式
常规的法律适用模式就是以法律为大前提、以案件事实为小前提，在此基础上得出裁判结论的演绎推理模式。在成文法国家奉行的演绎推理适用逻辑中，寻找和澄清法律规范是法律适用的大前提。为澄清法律规范的含义，通常都是以法条文义为基础，辅之以语境、立法史、利益衡量等法律解释方法。这是澄清法律含义的常规路径，也是或者应当是确定的、统一的法律适用技巧。按照常规途径解释和适用法律，在大多数情况下都能够正常地实现预设在法律规范之中的价值[3]。
如法国学者所说，演绎推理式的司法三段论被看作所有法律适用的最普遍的基石。这种分析的基础是法官对法律，以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体个案。[4]
当然，演绎推理式的司法三段论未必是简单的由大前提到小前提的单向推理，而还可能出现小前提（事实）与大前提（法律）之间的往返运动或者交互作用。如法国学者所说：“三段论的大前提和小前提往往不表现为既定的因素，而是需要人们去认真探索、发现的。在探索的过程中，法学家们从事实出发来寻找恰当的规则，然后又回到案件的具体情况中来检验是否一致。在这费时颇久的往返运动中，法学家逐步深化着对大前提和小前提的分析，但不能迷失他最终应证明的一致性。”“从最初的观察中直觉地提出的假设，经同时在所有方向上进行的考证，在深化过程中得到验证和明确；只有拥有对总体的理解，才能将所有的要素定位，也只有通过总体的理解，最初设想的答案才能一步步修正，最终成型。要求同时把握住所有的线索，这可能是法理思维中最大的困难之一，而通过经验和习惯来培养的这种能力，乃是所谓法律头脑最具特点的方面之一。”[5]在我们的法律适用中，特别是疑难案件的法律适用中，这种大、小前提的循环往复的情形并不罕见。
常规的模式又被称为逻辑方法，它代表的是传统的司法方法，甚至在英美法律传统上被认为是唯一合法的司法裁判方法。[6]逻辑方法被认为是司法分析的“留声机”理论。它将法官描绘成“仅仅是表达既存的法律原理的口舌”。[7]
马克斯·韦伯曾对逻辑方法的含义作出了经典的界定。他的主要关注点之一就是理性原则，即“事物组织起来并遵守规则和有秩序过程的倾向”。他相信高度发达的法律制度存在这种意义上的“理性”而不是“非理性”。换言之，它们是一种具有不受价值约束的司法过程的法律制度。韦伯认为，价值判断（不论是“道德的、情感的还是政治的”）不具有客观基础，对于“有秩序的法律过程”并无作用。韦伯描述了已经“达到最高的方法和逻辑理性程度”的法律制度的五个要素，它们代表了逻辑方法的基本结构：各个具体的法律判决应当是将抽象的法律规范适用于具体的“事实状态”；各个具体案件均可能通过法律逻辑方法从抽象的法律规范中得出判决；法律必须事实上或者实质上构成一个“无缝隙的”法律规范体系，或者，至少必须将其视为一种无缝隙的体系；凡是不能用理性的语言合法“解释”的，同样也是法律上无关的；人类的任何社会行为总须被设想为法律命题的“适用”或者“执行”，或者是一种“违反行为”。
韦伯按照演绎推理的方式描述了三段论式的法律的逻辑分析过程，即所有的P都是M（大前提）；任何S都不是M（小前提）；所以，任何S都不是P（结论）。所要适用的法律规则是大前提；案件的事实是小前提；案件的裁判结果是结论。在这种司法推理中，存在着法律解释等过程。政策考量是外在于法律的，不属于依法裁判的范围。它不能解读到法律的大前提之内，也不能影响裁判过程，以免司法过程纵容诡辩。[8]
卡多佐将法律适用的方法区分为哲学的方法、进化的方法（历史的方法）、传统的方法和社会学的方法，即“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将其称为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将其称为进化的方法；它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将其称为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利，当时的社会风气的路线起作用，我将其称为社会学的方法。”[9]由于法律适用套路的类同性，在法律适用模式的具体划分上只能是大同小异。我这里所持的逻辑模式，与卡多佐所持的类推的或者哲学的模式是一种路径，而其他的方法都是一些特殊的路径。
三、常规适用模式的地位
从使用的频率看，常规的模式在裁判或者法律适用中居于主导地位，但从重要性上看，不能简单地说常规模式重要而非常规模式不重要[10]。因为，非常规的模式在特殊情况下对于案件的裁判有决定意义，可以解决特殊问题，也就经常具有特殊的重要性。此外，非常规的适用模式是常规模式的备用模式，一旦常规模式手足无措或者无能为力，非常规模式就取而代之和大显身手。借用卡多佐的话来说，社会学方法“即使看起来它不占主导地位，也总是留作备用。它是另外两种方法之间的仲裁者，分析到最后，要由它决定选择什么样的方法；它掂量相互竞争的两种方法的主张，为它们的权利设定边界，对他们加以平衡、和缓和协调”。[11]实际上，非常规模式大体上都处于这种地位。
就卡多佐的论说而言，他将“类推的规则或哲学的方法置于这些选择规则之首，用来指导我们选择路径”，但这并非指它最为重要，相反，“它经常让位于其他方法”。卡多佐之所以将它列为首席，“是因为它有一个在我看来对它有利的确定的前提假设。由于具体案件数量很大，主题相关的判决堆积如山，因此，能将这些案件统一起来并加以理性化的原则就具有一种倾向，并且是一种合法的倾向，即在这个原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身投射和延伸到新案件上去。它有这种身份，这种身份来自对自然的、秩序的和逻辑的承继。对它的尊敬超过对其他每一个与之竞争的原则的尊敬，这是恰当的，并且无法以诉诸历史、传统、政策或正义来作出一个更好的说明。一切造成偏离的力量的出现也许都是想与类推争夺支配力，并且也吸收了类推的力量。它至少是预先确定的继承人。任何声称自己拥有这一地位的原则都不得不打通自己的道路”。[12]在卡多佐看来，司法的方法和路径有多个，这些方法相互之间可能具有替代性或者竞争性，但并非总是相互对立，如“经常的情况是，历史的影响为逻辑扫清道路”。[13]尽管卡多佐认为它们之间无主次之分，但还是认为哲学的方法居于正统的地位。不论具体说法如何，对于这些方法实际作用的认识都是类似的。
维护常规模式的基础地位，乃是法律稳定性、确定性、可预见性和统一性的需要，这是法律和法治的基础，也是秩序的基石。[14]承认非常规模式，乃是社会关系复杂性和法律适用灵活性的需要，是追求更好的社会效果的需要。两者相辅相成，构成法律适用的两翼。