第二节 法律的非常规适用
一、例外情形下的非常规适用
从现有的法律规则演绎推理出裁判结论，这是法律适用的常态。但是，在特殊的情况下，常态的适用会导致严重的社会问题，或者严重地脱离实际，或者出现极不公平的结果，往往需要打破常态，转而采取特殊的法律路径。非常规适用的存在，使得司法成为尘世间负责任的司法，也说明不存在单纯的或者单一的理想状态的司法。
很显然，对非常规适用方法的选择本身就是利益衡量的结果。如卡多佐所说：“当社会的需要要求这种解决方法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”
非常规的适用往往是以常规的适用为起点。在法律适用中，“运用我们的逻辑、我们的类推、我们的哲学，我们向前走，直到我们到达某个特定的点。开始时，我们并没有感到这些路径有问题；它们也遵循同样的路线。然后，一旦它们开始分岔，我们就必须在它们之间作出选择。历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进”。[15]的确，严峻的事态、可能出现的不公平或者逼人的正义感，加上法官职业的敏感性，都会给法官发出背离常态的信号，决定路径和方法的取舍。
非常规模式需要得到良好的正当化法律论证。打破常规的法律适用模式毕竟需要有正当化理由支撑，尤其是要力争落实到具体的法条依据之上，要努力形成忠实于法律的外观。诚如日本利益衡量论者平井义雄所说的区别发现的程序和正当化的程序。例如，“牛顿看见苹果落地发现万有引力规律这是心理学的程序，而后由数理逻辑来证明万有引力规律是正当化的过程或程序。至于三段论演绎逻辑是正当化的程序，而判断事实真伪（心理学上的活动）发现程序不能与正当化程序混为一谈”。[16]实际上，非常规的法律适用应当努力落实到具体的法条和法理之上，尽可能有具体的正当化法律论证。正如本书附论所列“微信”商标行政案中，一审判决仅以利益比较的方式确定裁判依据，在法条选择上不够精细，使其正当化被激烈质疑。如果结果与法律论证理由更加匹配，则会使裁判更加令人信服。
从司法实践看，我们常见的非常规方法是颠倒论法、历史方法以及忽略法。这些方法都是从不同的角度打破法律适用的常规，而追求特殊的效果。
二、非常规适用是一种政策方法
法律的非常规适用实质上是一种政策性的适用，所体现的是一种政策导向的方法（the policy-oriented method）或者政策方法（the policy-method）。[17]在这种法律适用中，法官不是简单地按照逻辑推理的方式将既定的规则适用于案件，而是在规则之外加入了利益衡量或者价值判断，体现了政策性的导向。
（一）政策方法的基础是公平正义
由于政策方法是对逻辑方法的背离，坚持逻辑方法者有时指责这是一种不健康的司法方法。但是，政策方法的合法性或者正当性最终取决于实现正义的重要性。换言之，仅仅依靠逻辑方法不足以完全地或恰当地实现正义，不能确保特定情况下裁判结论的妥当性，所以政策方法有其必然的存在空间，实现正义是政策方法的立身之本。这也说明了，裁判中的法律是行动中的法律，是活的法律，而不是机械的、凝固的或者僵死的法律。
我国裁判中的政策方法必然有其特殊性，但裁判中的政策方法却是各国司法中都会适用的方法，而不是中国特有的司法方法。由于历史和现实情况的差异，各国在采用政策方法时当然会各有特色，但对于这种方法都是承认和肯定的。
在西方国家的法律传统中，政策方法被认为是其法律制度的必然组成部分，是确保实现正义的制度。如美国学者所说，这种方法的“正当性似乎已不成问题。不过，如何在特定的案件中将法律与政策作实现正义所需要的调和，仍然存在激烈的争论”。[18]如何将法律与政策进行恰当的配比，才能符合实现正义的要求，确实是一个难题。“太多的政策会扼杀法律；太多的法律会扼杀正义”。[19]
在人类历史的法治进程中，法律与衡平的关系问题是一个探讨极多的法律领域。衡平更多的是对政策的考量和适用，是政策的重要化身。如《布莱克法律辞典》所说，衡平不是法律，而是法律的志向，即“调整人与人之间的关系的公平、公正、正义的精神和习性”。[20]衡平的观念可以发挥两种作用，即校正的作用和解释的作用。作为一种校正措施，它可以与法律相抗衡；作为一种解释工具，它可以为现行的法律适用于新情况提供帮助。
无论从哪种意义上，都可以将衡平的历史追溯到西方文明的早期。古希腊学者就曾对校正的和解释的衡平进行了阐述，将衡平视为“在法律因普遍性而具有缺陷时的一种校正”。如亚里士多德所说：“所有法律都是普遍性的，但对于某些东西，不可能作出正确的普遍性宣示。”他不仅将衡平作为补救法律缺陷的方式，而且作为帮助制定法解释和适用的方法。他指出：“如果法律的表述是普遍的，而案件又未能为该普遍性表述所涵盖，那么在立法者失灵以及因过于简略而出现错误时，校正这种疏失的是正义，倘若立法者设身处地，他会说什么，以及如果他知道情况，他会在法律中写什么。”在亚里士多德看来，法律与衡平是法律制度的不同构成部分，两者对于实现正义均不可或缺。衡平并不取代法律，而是补充法律。在正义的殿堂中，法律与衡平是不同的房间。
罗马人深受希腊思想的影响，将衡平视为实现正义的要素，在实现正义时可以不拘泥于法律。比希腊人更进一步，罗马人运用衡平“校正和衡量成文法和实证法典”的解释。
亚里士多德式的衡平观念对于后世的法律制度和法律适用产生了深远的影响。例如，英美法的衡平传统就承继和体现了这种衡平的观念。在当代社会，无论法律漏洞或法律空白的填补，还是法律明文规定的解释，均离不开衡平观念的指引。因此，在法律适用中，规则导向与政策导向往往既相互对立，又相互交融。
本章所介绍的几种非常规的法律适用方法，都是出于公平正义的需求，对于不适宜或者无法适用既有制定法的弥补或者补救。
（二）如何理解和运用政策方法
在运用政策方法时，或者说在背离法律的常规适用方向时，必须首先清楚这种法律适用的政策导向。那么，什么是这里所说的政策？对此可能有不同的说法。前文对法学方法已作系统论述，在此从非常规适用法角度再加补充。
在西方国家，人们对于司法中的政策的界定不尽一致，或者说从不同的角度有不同的说法。例如，美国学者德沃金从与“原则”相区分的角度对政策进行了界定，这种界定就很有影响。他指出：“我将政策称为一种确定所要达到的目标的一种标准，通常是对于某种经济、政治或者社会特征的改良……我将‘原则’称为需要遵守的一种标准，不仅因为它将促进和保障适当的经济、政治或者社会状况，而且因为它是对于正义、公平或者道德的某些其他意义的要求。因此，汽车肇事事故应当减少的标准，是一项政策；任何人不得因其违法行为而获利，这是一项原则。”[21]
在德沃金看来，政策是社会的、政治的或者经济的目标，而原则是正义、公平或者道德的标准。
德沃金如此区分政策和原则，为其关于司法过程的见解提供了基础。他认为，法官可以在规则之外按照原则作出裁判，但不能根据政策裁判。司法机关不能简单地被用作实现特定政策目标或者为实现这些目标提供有效手段的社会工具。相反，在自由和民主的社会中，法官的角色是确保社会以讲原则和讲道德的方式对待其成员。
当然，有的学者指出，德沃金所区分的政策和原则有时是可以轻易地相互转化的。确保种族平等，既是一项正当的社会、政治或者经济目标，又是公平正义的要求。[22]
有的学者指出，政策是指社会的价值、文化或者期望，无论是社会的、政治的、经济的还是道德的。在霍姆斯看来，政策是多年积累的社会经验的体现，还可以是“被感知的时代需要、流行的道德和政治理论……甚至法官与其同仁共有的偏见”。卡多佐将政策称为“时代的习俗”。政策将目的、含义、结构、连贯性和方向赋予了规则，特别是认真设想的规则。简言之，政策是共同体的规范。[23]
在笔者看来，就非常规适用中的政策而言，它往往都是法律或者司法意欲追求的政治、经济、社会或者道德的价值或者目标取向。它通常不是裁判的直接的或外化的依据，但可以决定着裁判所依据的规则的形成、解释或者选择。它可以是以特定的规则为依托，但规则往往成为实现政策目标的工具。例如，以结果为取向的颠倒论方法，就是典型的为追求政策目标而筛选规则的方法，规则成为结果的附庸而不是其主宰；历史、现实加上公平的方法，乃是在公平与秩序之间进行适当调和的方法，且更多的是以维护既存的秩序为取向；忽略细节的方法，乃是以公平的方式校正法条规定的缺陷或者不足的方法。
德沃金对于政策与原则的区分未必完全清晰和易于操作，但其用意却是值得赞许的。我们同样应当强调原则和规则的基本的、固有的和自主的价值，强调原则和规则的主导地位，不能轻易地因为政策的取向而改变原则和规则。只是在例外的情况下，为防止原则和规则的僵化和机械，防止简单地适用原则和规则会产生违背公平正义需求的结果，才通过政策的取舍而使原则和规则成为政策的附庸。
三、法律适用中的颠倒论法
在有些特殊的情况下，法律适用是反弹琵琶，采取“颠倒论法”，即先入为主地首先确定答案，然后按图索骥，寻求支持这种答案的路径，为答案的正当性寻找证明，而这种答案却是按照预先确定的价值选择的，是追求特定价值的需要。此时常规的法律适用方法成为按照价值先入为主地确定法律答案的附庸了。
后果方法或者颠倒论法，乃是各国司法中都可能遇到的方法。例如，美国学者雷诺德所说：“在许多情况下法官似乎是预先得出结论，然后再找到用以证成该结论的方法。”[24]再如，在法国，存在着这样一个传统的争论：法官是事先已获得了解决方法，随后才在判决起草阶段用三段论的逻辑形式外衣来证明它呢？还是他作出的决定确实是三段论推理的结果？在实践中，一旦事实得到确证，法律规则的适用通常是差不多自动的，司法三段论决定着解决方案。当事实和法律因素不够确定时，法官常常会从他直觉地认为公平的解决方案出发，只是到了司法决定的形式起草阶段才使用三段论推理。这被称为倒置的三段论、“上升式的”或“拟退式的”三段论。此时法官就会运用其选择前提的自由，以便制作出能够证明已定结论的三段论。“在法官由于完全必须的法律政策，根据经验的判断先行作出结论且认为不可动摇，故让前提适合他所期望的解决方法的情况下，蜕变成形式外衣。”[25]
当然，无论是司法中的循规蹈矩还是反弹琵琶，结果（法律适用的后果）对于法律适用本身都具有重要的影响。正如卡多佐所说：“结果不可能改变制定法，却有助于确定后者的意义。”“我们总是用结果来检验规则。”[26]亦如法国最高法院本身“在法律允许的范围内……也努力寻求在它看来最符合社会要求的、理性的、公平的、良知的解决办法……最高法院注重法律条文的终极目的性胜于推理的严格性”；它“不可能对现实和道德……以及在社会方面的后果漠不关心”。[27]不过，颠倒论法应该是效果取向的一极。
如波斯纳所说，在2000年布什诉戈尔案中，由于布什和戈尔得票相差无几，按照实用主义的假定，两人都代表了足够的民意，两人的政治治理的合法性都比较充分，谁最终成为国家领导人对国家均没有太大差别。在这种条件下，美国最高法院应当更多考量的不是斤斤计较于谁多得了几张选票（即使这个问题也很难有实质意义上的精确确定），是否实现了真正的民主，而是依据现有的法律规则如何防止最坏的大选结果。最后，美国最高法院选择了终止计票的判决，使这场纷争尘埃落定。显然，避免出现宪法危机的结果考量，决定了美国最高法院的法律适用取向。[28]
颠倒论法是一种结果取向的法律适用，即强调法律适用结果的适当性，逻辑或方法只不过是实现结果的纯粹的工具。它是先决定结果而选择方法。采取这种法律适用方式的原因、目的或基础通常都是具有实现或维护重大的国家利益或社会利益，如支持重大的社会变革，维护社会稳定，实现重大的社会价值或公共政策。它表明了司法的责任感和现实性。因为，任何司法都是特定历史条件下的具体的司法，是“行动中”的而不是书本上的或象牙塔中的司法，它可以追求法治的理想，但必须以现实为基础，必须脚踏实地。一种不负责任的司法是不符合社会需要的司法，而超越现实的司法是一种不切实际的司法。
当然，颠倒论法毕竟不是法律适用的常态，而是一种特例或者变通适用，在适用时必须慎重其事。如果随意运用这种方法，则会破坏法律适用的常态，使法律成为法官手中的玩物，这是务必要予以杜绝的。
四、裁判中的历史方法
（一）历史方法的含义
历史方法是一项重要的法律适用方法。一些特殊历史背景下形成的概念、观念和状态，如果脱离历史去看待或者处理，往往抓不住要领，或者解不开疙瘩。如卡多佐所说：“某些法律的观念之所以有他们现在的形式，这几乎完全归功于历史。除了将它们视为历史的产物外，我们无法理解它们。在这些原则的发展过程中，历史的支配力有可能超过逻辑的或纯粹理性的。”[29]对于特殊的历史问题或者特殊历史条件下形成的问题，只有按照历史的眼光来处理，考虑特殊的历史因素，才能达到公平合理。如霍姆斯所说：“经常的情况是，历史的影响为逻辑清扫路径。”[30]可以说，历史考量是这些问题迎刃而解的钥匙。
历史上形成的东西并非必须固守历史的方法解决，那些走过了历史而又融入了现代生活和被赋予现代意义的问题，就成为现代的问题，应当按照现代的制度来解决。例如，一些历史上演化形成的法律概念和法律制度，在现行法律中找到了它的位置，具有了现代的含义，历史因素在其适用中已不具有现实意义（但可能还有发生学等理论上的研究意义）。这就是卡多佐所说的“另外一些法律概念，尽管它们当然也有一段历史，但在更大程度上是受到理性或比较法理学的影响而成形和变化的。”[31]
而只是一些特殊历史条件下形成、不以特殊的历史方法解决就不公平的问题，才需要用历史的眼光来解决。历史的因子深深地嵌入这些问题之中，成为问题固有的一部分。脱离历史，就不能很好地解决问题和处理好案件。在这种情况下，我们可以不受逻辑的简单约束，而必须加入历史的考量。
有些法律现象是在特定历史条件下形成的，处理这些争议涉及复杂的或特殊的历史背景，需要权衡历史和现实，进行公平合理的裁量，仅仅死抠条文和拘泥于法律适用的常规逻辑是行不通的。在这种情况下，我们不能简单地拘泥于法条，而必须调和好历史与现实的关系。
对于那些具有特殊历史的案件的处理，用霍姆斯的一句名言进行描述是很贴切的，“一页历史抵得上一卷逻辑”。对于我们所适用的法律规则和法律制度而言，倘若不了解其确立和发展的历史背景，就很难充分地理解其目的。法官们在法律适用时经常感受到了解历史背景的必要性，所以在判决中常常花费很大的精力追溯特定法律问题的历史背景和沿革。如果不诉诸历史，我们所掌握的许多法律知识都是无用的。[32]
（二）历史、现实和公平的三要素
在适用历史方法裁判的案件中，历史是裁量的重要因素和依据，但裁量本身仍需要依据多种因素。通常而言，这种法律适用的模式是历史、现实与公平的综合裁量，即根据历史和现实（现状），在公平合理的基础上作出裁量。历史因素往往是起点，但还不能一手遮天，不能仅仅根据历史。因此，所谓的历史方法，实质上往往都是历史、现实加公平的方法。
以历史的而不是逻辑的方法判决案件，在我们的司法实践中发挥了重要的作用。下面我们举一些非常典型的案例，来说明历史方法的运用。
例如，在原告孟某与被告人民出版社、军事博物馆侵犯著作权纠纷一案中，孟某退休前系解放军画报社记者，在抗美援朝期间，其作为随军记者拍摄了包括涉案9幅摄影作品在内的一些反映抗美援朝战争的照片。解放军画报社留存了上述照片。后人民出版社和军事博物馆签订了《图书出版合同》，约定：军事博物馆授予人民出版社出版《中国革命军事博物馆基本陈列画册》（9本）的纸介质图书和电子出版物的专有出版权，为期5年；上述作品系军事博物馆创作（或翻译、编著、编辑）的原稿，保证没有侵犯他人著作权，等等。人民出版社出版了《抗美援朝战争》一书，该书使用了孟某主张权利的9幅摄影作品，均未标明作者姓名，亦未向孟某付酬。
《抗美援朝战争》一书系《中国革命军事博物馆基本陈列画册》（9本）中的第一册，该书中所使用的涉案9幅图片系军事博物馆馆藏照片，军事博物馆认可其提供的涉案9幅馆藏照片系自解放军画报社翻拍而来。孟某认为人民出版社侵犯了其相应的著作权，请求法院判令其停止出版发行，赔礼道歉、赔偿损失。
一审法院认为：依据我国《著作权法》的相关规定，如无法律规定及约定，职务作品的著作权由作者享有。依据本案查明的事实，原告孟某系作为随军记者完成了涉案9幅摄影作品的拍摄，上述摄影作品应属职务作品，但孟某作为该作品的拍摄者，其依法享有该摄影作品的著作权。人民出版社、军事博物馆主张涉案9幅摄影作品为职务作品，著作权应归属解放军画报社，缺乏依据，本院不予采信。人民出版社未经许可，在其出版、发行的《抗美援朝战争》一书中使用了孟某享有著作权的9幅摄影作品，未给孟某署名，且未向孟某支付稿酬。孟某退休前为解放军画报社记者，涉案9幅摄影作品虽为职务作品，但涉案使用方式并非属于法律规定的单位有权使用的范围。因此，人民出版社的上述行为侵犯了孟某对涉案9幅摄影作品享有的署名权、复制权、发行权、获得报酬权，应承担相应的民事责任。人民出版社主张《抗美援朝战争》一书是由军事博物馆署名并承担责任的作品，其已经履行了合理的注意义务，不应承担侵权责任，其上述主张缺乏事实和法律依据一审判决人民出版社停止在其出版、发行的《抗美援朝战争》一书中使用涉案9幅摄影作品；就涉案侵权行为在《中国摄影报》上刊登向孟某赔礼道歉的声明，赔偿孟某经济损失等。
二审法院认为：确定本案所涉及的特定历史环境下完成的著作权归属及其权利分配，应参照现行《著作权法》第16条的规定，同时应考虑作品的创作条件和历史背景。涉案摄影作品系抗美援朝期间孟某以解放军画报社记者的身份受解放军画报社的指派拍摄的，应属于职务作品。孟某为涉案作品的作者，享有署名权等人身权利及一定范围的著作财产权利。人民出版社未经著作权人许可，未给拍摄者孟某署名而使用涉案作品的行为，构成对孟某署名权、复制权、发行权以及获得报酬权的侵犯。但是，基于孟某与解放军画报社的关系，涉案作品拍摄时的特定历史背景，以及人民出版社出版《抗美援朝战争》一书系根据上级指示精神为完成抗美援朝战争的宣传任务这一情节，法院酌定人民出版社停止侵权、赔礼道歉的具体方式。二审法院判决撤销原审判决；人民出版社在就涉案作品以适当的方式为孟某署名之前，不得出版发行《抗美援朝战争》一书等。
本案是在充分考虑历史因素的基础上作出裁判的。孟某受组织委派，在抗美援朝时期赴朝鲜战场拍摄照片，供宣传用。这些照片现在已成为珍贵的历史资料，且经常被用于作展览、出版画册等。就仍由画报社留存的这些照片而言，究竟如何认定当时拍摄的这些作品的性质（法人作品、职务作品还是非职务作品），或者如何确定摄影记者与画报社之间的权利关系，在司法实践中是有不同认识的。由于法人作品的含义较为狭窄，此类情况通常在是否为职务作品上进行认定。有人认为，应当按照现行《著作权法》第16条确定作品的性质和权利关系。该条分两款，分别规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。”“有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”按照该条规定，该规定第2款除外规定的适用范围较为明确，上述摄影作品应按第1款认定为职务作品，并据此确定作者与画报社之间的权利关系。
这种认识是否正确呢？确实很值得研究。新中国成立初期摄制这些照片时，国家尚未制定著作权法，尚无法人作品或者职务作品之类的概念。以后来制定的著作权法衡量此前作品的属性，首先涉及溯及既往问题。按照通常的司法政策，民事法律原则上不溯及既往，但以前没有法律规定的，可以参照新的法律规定解决以前的民事争议。参照本身就是有灵活性的，它首先需要解决新的法律规定是否适合公平合理地确定以前的权利义务关系问题，而不是简单地以现行法律规定衡量这种关系。由于新中国成立初期的特殊历史条件，就上述摄影作品而言，无论画报社还是作者本人，当时都不会考虑著作权问题。按照当时的任务性质、社会背景和主流观念，赴朝摄影当然是执行职务（公务），且首先是作为政治任务，甚至国家还为其执行公务提供了特殊条件和保障，如果按照《著作权法》第16条第1款认定这种作品性质和权利关系，似失之简单化，不符合历史条件。从现实情况看，现在全社会的权利意识空前增强，国家强调对个人权利的保护，即便按照画报社本身的规定，它对于其摄影记者的职务作品也是保护其权利的，如摄影者享有署名权，且在作品被其他单位作营利性使用时，画报社从其获取的报酬中给作者一定比例的提成。这说明，适当保护这些摄影者的权利符合现实条件的要求，也符合画报社的意愿。
综上所述，对于新中国成立初期这些职务作品（甚至可以说是公务作品）的权利属性的确定，应该按照尊重历史与考虑现实的原则，公平合理地解决。例如，最好将《著作权法》第16条第1款、第2款的精神结合起来，承认作者的署名权，同时在作品被作营利性使用时适当地给予经济补偿，以此平衡有关各方之间的利益关系。
从这一事例来看，简单地按照《著作权法》第16条判断新中国成立初期这些摄影作品的权属，乃是一种单纯的逻辑方法和常规方法，并未顾及历史条件和判案效果，其结果往往难以令人信服。对于涉及现行法律是否以及如何溯及既往的有特殊历史背景的案件，可以参照现行规定的精神，但不必简单地拘泥于现行法律规定，必须兼顾历史与现实，寻求一种公平合理的解决方法。至于对于《著作权法》生效以后发生的类似纠纷，完全可以按照其第16条的规定处理，因为当事人是在既有规定的框架下实施行为或者产生关系的，当然受该规定的约束，而因该法第16条规定是清晰明白的，按照逻辑规则适用就足够了。
再如，在杭州张小泉集团有限公司（一审原告、二审上诉人）与上海张小泉刀剪总店（一审被告、二审被上诉人）、上海张小泉刀剪制造有限公司（一审被告）商标侵权及不正当竞争纠纷一案中，历史因素在裁判中发挥了关键的作用。[33]二审法院认为，“张小泉”品牌的剪刀已有三百多年的历史。长期以来，包括杭州、上海两地的许多刀剪企业在内的众多企业，都对“张小泉”品牌良好声誉的形成、发展作出过贡献。本案中，无论上诉人还是两被上诉人，均与“张小泉”的创始人没有嫡传关系。上诉人于1964年注册“张小泉牌”商标，于1991年注册“张小泉”商标。1997年，“张小泉牌”注册商标被认定为驰名商标。被上诉人“刀剪总店”于1956年成立并取得“张小泉”字号。1993年，国内贸易部认证“刀剪总店”为中华老字号。1998年，“刀剪总店”投资90％的股份与他人合资成立“刀剪公司”。案件事实表明，本案形式上是“张小泉牌”“张小泉”商标与“张小泉”字号的权利冲突案件，实质上是在计划经济体制下取得的民族传统品牌及老字号在市场经济条件下应当如何规范使用和公平竞争的案件。由于本案涉及众多历史因素，因此，应当在充分考虑和尊重相关历史因素的前提下，根据公平、诚实信用、保护在先权利的法律原则，公平合理地解决本案争议，以促进“张小泉”这一民族传统品牌和老字号的健康发展。
由于“刀剪总店”的“张小泉”字号的取得远远早于上诉人“张小泉牌”注册商标及驰名商标的取得，也远远早于上诉人“张小泉”注册商标的取得。因此，根据保护在先权利的原则，上诉人不能以在后取得的注册商标及驰名商标禁止在先取得的字号的继续使用，故被上诉人“刀剪总店”在企业名称中使用“张小泉”文字不构成对上诉人“张小泉”及“张小泉牌”注册商标及驰名商标的侵犯。
被上诉人“刀剪总店”成立后，长期在产品和包装上突出使用“张小泉”或“上海张小泉”，而且这一行为在上诉人注册“张小泉牌”和“张小泉”商标前就已存在，“刀剪总店”并非在上诉人的商标驰名后，为争夺市场才故意在产品和包装上突出使用“张小泉”或“上海张小泉”。可见，“刀剪总店”突出使用“张小泉”或“上海张小泉”系善意突出使用自己的字号以及简化使用自己的企业名称，不具有搭上诉人注册商标及驰名商标便车的主观恶意。因此，在充分尊重历史因素的前提下，根据公平、诚实信用的原则，不能认定“刀剪总店”在产品标识中使用并突出“张小泉”文字的行为构成对上诉人的商标侵权和不正当竞争。然而，随着我国法律制度的不断完善和市场经济的逐步发展，企业名称的简化使用应当进一步规范。因此，为避免相关公众对上诉人与“刀剪总店”的产品产生误认，保证上诉人的注册商标与被上诉人“刀剪总店”的企业名称都能在市场上正当合法地使用，今后“刀剪总店”应在商品、服务上规范使用其经核准登记的企业名称。
由于“刀剪总店”的字号的取得远远早于上诉人“张小泉牌”和“张小泉”商标的取得，并且“刀剪总店”的字号具有较高的知名度，“刀剪公司”由“刀剪总店”投资90％的股份与他人合资成立，因此，“刀剪公司”使用“张小泉”字号实际上是“刀剪总店”对其老字号在合理范围内的扩展使用。本案中，“张小泉”文字无论作为字号还是商标，其知名度和声誉的产生都有长期的历史原因，“刀剪公司”没有在产品和服务等经营行为中，采用不正当手段搭上诉人注册商标及驰名商标的便车，因此，在充分尊重本案涉及的历史因素的前提下，根据公平、诚实信用的原则，不能认定“刀剪公司”在企业名称中使用“张小泉”文字构成对上诉人“张小泉”及“张小泉牌”注册商标及驰名商标的侵犯。但是，为规范市场秩序，被上诉人“刀剪总店”“刀剪公司”今后在企业发展过程中，应当充分尊重上诉人的注册商标和驰名商标，不得在企业转让、投资等行为中再扩展使用其“张小泉”字号，“刀剪总店”对“刀剪公司”不持有股份时，“刀剪公司”不得在企业名称中再使用“张小泉”文字。
最高人民法院对此案曾表达过意见，其中主要贯穿了历史方法。例如，“考虑本案纠纷发生的历史情况和行政法规、规章允许企业使用简化名称以及字号的情况，上海张小泉刀剪总店过去在产品上使用‘张小泉’或者‘上海张小泉’字样的行为不宜认定侵犯杭州张小泉剪刀厂的合法权益”；“本案上海张小泉刀剪总店成立在先且其字号的知名度较高，上海张小泉刀剪制造有限公司系上海张小泉刀剪总店与他人合资设立，且‘张小泉’文字无论作为字号还是商标，其品牌知名度和声誉的产生都有长期的历史原因”。[34]
此案发生冲突的“张小泉”驰名商标和字号有其特殊的历史沿革，形成了目前的使用现状。如果在适当规范使用的基础上维护现状，对于双方当事人都是公平合理的。因此，法院在着重考虑历史因素的基础上，根据使用的现状和公平合理的原则精神，作出了裁判。这是一种对历史方法的典型适用。
五、必要时的忽略细节
笔者将那种忽略细节而直击要害的法律适用方法，称为忽略法。这种方法所适用的案件，通常都是缺乏常规事实或法律特征所要求的所有细节，但不将其纳入常规情形又不合适，为此忽略其缺乏的细节，直击问题的要害，以“大智慧”的方式解决问题。
“大智慧”曾一度是一个使用频率较高的时髦词汇，大多用来指称以超乎寻常的方式解决棘手的重大难题。许多棘手的重大司法问题需要大智慧解决，许多司法难题和僵局需要大智慧破解。大智慧可以帮助法官走出个案的困扰，获得更为恰当的处理方案。运用大智慧，可以提升法律适用的境界，帮助决断踌躇难决的问题。
在法律适用中，个案的情况有时很难与法律恰如其分地对号入座，将相关的法律规范适用于某些个案常常有似是而非之感，但无论从立法精神还是从实际效果看，将其纳入似乎需要“削足适履”的法律规范却更为妥帖。为解决这些疑难的、非典型的或者似是而非的问题，需要超越通常的法律适用技术和规则，进行超乎寻常的妥善处理。如对于某些形式欠缺但无重大实质缺陷的民事行为，实事求是地承认其效力。特别是，对于某些难以在现有的法律规范之中对号入座的案件，如果置于大局之内考虑，从宏观意义上考虑其处理结果和处理方向，就可以找到比较合适的处理方案。大智慧之所谓“大”，就是其能够入乎法律规范之内而又超乎其外，就是基于个案而超越个案，从更高的角度审视个案，以宏观审视微观和作用于个案，达到常规的法律适用效果不能达到的适用效果。
举例说，我们在受理和审理案件时经常遇到司法管辖权的边界问题。对此，要考虑法律规定的情况（是否模糊、有无解释余地）、法院的承受能力、当事人权利救济的需求（是否有利于救济当事人）。如对于证券市场虚假陈述民事侵权纠纷案件的受理问题，《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（2002年1月15日）要求，人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。虽然民事诉讼法并未将行政处罚作为受理民事案件的前置条件，但此处增加行政处罚的要求，则是考虑了此类案件的敏感性、法院审判经验和承受能力，在特定的时期最高人民法院采取了稳妥的处理方式。这显然是审时度势和宏观权衡的结果。
在法律规定明显不合理或者不符合实际，或者按照其字面解释显然无法实现其立法目的，或者适用的结果必然十分荒谬时，可以忽略其文字细节，作出合理的解释。例如，《反不正当竞争法》第9条禁止引人误解的虚假宣传行为，按照字面含义，只有同时符合“引人误解”和“虚假”两项要件时，才构成本条规定的不正当竞争行为。但是，按照这种理解要么会将本应纳入的行为排除在外，要么将无须纳入的行为纳入进来。如真实的事实、易产生歧义的事实而引人误解的行为，就很难根据这条规定进行处理。虚假而不引人误解的事实是否归入本条规定，有时也存在争议。如一个表现冰箱保鲜性能好的广告，其画面是一个人从冰箱的冷藏室内钓出来一条活鱼。按照常理，即使冰箱的保鲜性能再好，至少在目前阶段不可能做到对活鱼的保鲜，但不应因为这种保鲜性能的夸张表现而认定其引人误解。这种情形就无须纳入引人误解的虚假行为调整。从实际效果看，陈述真实而引人误解的事实与陈述虚假的事实具有同样的危害后果，不将其纳入该条规定的调整范围，既不符合立法意图，又不能充分发挥本条规定的调整效果。为此，有必要忽略其文字表述上的缺陷，直接以引人误解的标准来衡量，凡引人误解的宣传行为均纳入其调整范围。
这种超越细节而打破常规地直击要害的司法，在卡多佐那里被称为“不断用正义来考查和检验哲学并不断用哲学考查和检验正义的过程”。例如，“我们经常用这一原则来保护一些建筑者，他们在无关紧要的细节上背离了合同但并不存在恶意。在决定这类案件时，如何使司法与逻辑相吻合，法院有时感到麻烦。甚至今天，一些论著和决定中表现出来的那种不轻松的感觉也表明这两大块并不契合。”“那些更看重法律规则发展中的对称性和逻辑性而不是强调法律实际顺应一个正当结果的人”，仍然“为某种分类而感到麻烦，因为那里的分界线是如此摇摆不定和模糊不清”。“我确信，规则所给予的启示只是一种正义的情感。这种情感无法禁止，我们带着遵从先例的神圣光圈围绕着它前进。”“在一种逻辑与另一种逻辑之间，通过指导人们作出选择，正义对逻辑起着作用，情感对理性起着作用。而反过来，通过清除情感中那些专断恣意的东西，通过制约否则也许会过分的情感，通过将情感同方法、秩序、融惯性和传统联系起来，理性又对情感起着作用。”[35]卡多佐似乎在说，如果案件与常规的司法逻辑不相吻合，或者说不能毫厘不爽地归入通常情况下的一致做法，但按照正当的处理结果或者正义感归入一致做法又较为合适，此时如果按照常规思维，法院有时会感到麻烦，但还是应当遵从法律的精神，即规则所给予的正义情感的启示，作“神似”而不是“形似”的判断，忽略其细节，透过现象抓本质。笔者是同意这种解读的。
解决某些重大、复杂而棘手的法律适用问题，有时更需要忽略严格的技术性细节而直奔主题，透过现象而径抓本质。这是法律适用中的至高境界之一。所谓“棘手的案件出自伟大的法官”，就是对不拘常规地解决重大、疑难和复杂法律问题的法官才能和形象的生动写照。例如，彪炳美国法制史（甚至是塑造美国历史）的马歇尔首席大法官，就是以其点石成金的司法艺术，改写或者塑造了美国最高法院和美国宪政的历史。如一位评论家所说：“当一切事情还需要创造的时候，他就像上帝给予混沌状态一击那样击中了宪法的要害。”[36]如著名学者施瓦茨所说：“要是他是位更加训练有素的法律工作者，完全沉浸于技术性的学问，并且纠缠于法律的错综复杂，那他可能就不会成为这么伟大的法官了；因为他的角色需要的，是能够超越严格法律限制以满足一个充满活力的即将雄霸整个大陆的国家的需要的这种政治家的天赋和洞察力。”[37]施瓦茨这段评论的意蕴是深刻的。在需要突破技术性细节的法律适用情形中，也就要求法官有不拘泥于技术性细节和打破常规的智慧和勇气。当然，只有优秀的法官才善于捕捉这种时机，才能在特殊的情景下获得特殊的法律适用效果。这不是经常遭遇的法律适用情形，但却是特殊情况下不可或缺或者具有非同寻常意义的情形。
这种忽略细节而抓住常规式的法律适用，乃是与颠倒论法和历史方法等非常规适用方法在方向上相反的方法，即将形似而非神似或形不似而神似的案件类型，作与“形似”或神似情形的一致处理。这种方法即使不是一种非常规适用，至少也是一种变通适用。