第一章 裁判的逻辑标准与政策标准[1]
第一节 逻辑标准与政策标准概述
一、裁判中的逻辑与政策
逻辑与政策是法官手中的两把剑，或者是两种不同的裁判路径。法官在裁判案件时，既要以严谨的法律为依归，在必要时又要以灵活的政策为调剂。尤其在新难案件中，两种手段的恰当运用，可以调适法律适用的状态和效果，可以追求“恰到好处”“适可而止”“无过无不及”“增一分则太长，减一分则太短”“常行于所当行，常止于所当止”的法律适用境界。这好比中国传统文化上的“中庸”境界。所谓中庸，按照《说文》，就是“运用适度”。美国学者比克尔曾说：“没有一个良好的社会是能够不讲原则的；也没有一个富有生机的社会是完全被原则支配的。”在绝大多数情况下，“需要同时考虑两个要求：指导性原则与权宜的妥协”。[2]套用这句话，司法审判一手用法律（及法理），一手用政策，法律的原则性与政策的权宜性，能够确保司法审判充满生机活力，可谓“志恢弘而道中庸”。只有把握和处理好两者的关系，才能获得良好的裁判结果。
美国最高法院大法官霍姆斯曾说过，“法律的生命不是逻辑，而是经验”。这句话并不是说法律之中没有逻辑，而仅仅表明法律的生命力并非来自它的逻辑性。法律之中的能动因素，如同鹅肉之中的骨架，就是所谓“生活经验”的东西[3]。这个词含义丰富，但霍姆斯只取其一种特殊意思。他指的是人类与环境相互作用过程中产生的一切事物，如信仰、情感、风俗、价值、政策、偏见——他称之为“刻意感受的具有时代气息的氛围”。另外与其同义的一个词就是“文化”。[4]法律的生命之源在于“对共同体来说什么是有利的”。感觉到的时代需求，以及对于什么能够最好地服务于公共利益的直觉，“甚至法官和他同事所共有的偏见”，所有这些在确定统治社会的法律规则方面起到的作用都要大于逻辑[5]。不论这些说法和术语如何具体界定或者说其具体含义如何，至少说明裁判中的逻辑与经验（政策）因素相互交织和相互作用，二者都是不可或缺和相辅相成的。
大而言之，尽管具体描述的术语和方式有差异，但裁判的基本路径无非就两条。例如，美国的Brooks教授指出，法官据以作出裁判的法律推理具有不同的路径。有些法官认为采取的是规则导向（rule-oriented），而另一些法官公开承认是政策导向的（policy-oriented）。前者可被称为司法推理的“逻辑方法”（the“logical method”）；后者可被称为“政策方法”（the“policy method”）。“逻辑方法和政策方法表达了英美法上实际的和在是否允许上可争议的司法功能。法官可以且经常采用这两种方法。该种司法探究深深植根于西方文明之中。”“尽管有人指责政策方法不适宜，但政策方法的正当性最终取决于其对司法的重要性。”“历史地看，政策方法被认为是我们法律制度的必要组成部分，该制度旨在实现公正。”司法中政策方法的正当性似乎争议不大，但具有较大争议的是，如何将法律与政策进行适当的混合才能在特定的案件中实现公正。“太多的政策会扼杀法律；太多的法律会扼杀公正。”[6]
在西方的法律传统中，法律与公平（衡平）的关系是一项重要的研究议题，后者恰恰是政策的历史前身。对于法律而言，公平具有两种作用，即校正作用和解释作用。所谓校正作用是指，公平具有平衡法律的作用；而解释作用则是公平可以帮助现行法律的解释和调适，以适用于新情况。两种公平形式都可以追溯到西方文明的早期。亚里士多德就是将法律和公平作为法律制度的不同组成部分，因为二者对于实现公正都是不可或缺的。公平并不会取代法律，而只是补充法律。法律和公平被当作公正之屋的两个不同房间。它们被视为实现公正的任何法律制度的必要特征。罗马深受希腊的影响，罗马人将公平作为实现公正的重要成分。罗马人用公平“去校正和衡量成文和实证法典的解释”。几个世纪以后公平的校正和解释功能又出现在英国法之中，还出现了衡平法系统。其中，校正性公平逐步受到了防止滥用的限制，而解释性公平得到学者和法官的更大支持。美国立国之初，反联邦主义者反对赋予司法机构衡平权，尤其是校正方面的权力。他们担心衡平权会导致滥用，威胁法律制度的稳定性。联邦主义者则运用亚里士多德的主张为校正性衡平进行辩护，如汉密尔顿在《联邦党人文集》中指出，为校正一般法律规则的不公平或者严酷，校正性公平是不可少的。他认为衡平是法律的“例外”，仅可用于“特殊案件”。衡平可以使美国刚刚起航的法律制度具有灵活性。美国宪法将法院的职权写入决定“法律和衡平”事项，但并未就此终结争论。法律与衡平融入了美国单一法院的法律系统，但也未解决法律与衡平的历史争论。2000年涉及总统职位的“布什诉戈尔案”就涉及该问题。不过，人们在分析该案裁判时以“政策”一词取代“衡平”，即以政策一词描述该案的结果主义司法思路。政策一词今天被用于描述后果主义[7]。
用霍姆斯的语言说，“一条是可以像数学推导那样确定裁判结果的逻辑路径”。如霍姆斯的传记作者所说，“沿用已久的方法是用漂亮、整齐的逻辑关系一步一步地从预设的前提中推导出全部结论”；但霍姆斯反对“我们的法律制度可以像数学一样推导出来”的那种观念。他宣称，“法律体现于一个国家数个世纪的发展经历当中，不能以算数书中的公理和推论来处理法律”。本书在多处提到的机械法学、形式主义等大体上指向的都是这一思路。另一条是霍姆斯所说的经验的逻辑，如霍姆斯在其《普通法》中以“经验”“权宜”“必要性”“生活”之类的术语表达的裁判路径。当时表达上述第一条路径的流行标志语则是“规则”“先例”“演绎”。[8]本书提到的司法的开放性、效果取向、社会学方法等都与此种路径相关。当然，就现实的裁判路径而言，同样是折中性的，即逻辑与经验的路径兼而有之。
二、两种标准的划分
通常意义上的法律和法理，更多的是偏重于静态的和严谨的逻辑意义，而不会更多地考虑涉及或者决定其适用效果的政策因素。现实生活中的法律或者法官实际运用的法律，除了遵守逻辑外，还具有很强的政策考量。换言之，出于解决实际问题的需要或者为了追求更好的实际效果，实践中的法律适用具有较大的灵活性，存在较多的政策考量，从而使貌似“一脸严肃”“只有一个答案”的法律成为“活的法律”，这就是“行动中的法律”。
逻辑标准是按照法律的明文规定、常规的法律解释或者公认的法理，按照先后相继的严格法律推理过程，决定特定案件的裁判结果。法律适用中的“逻辑”一词的含义很难界定得非常清晰，且不同的场合可能有不同的侧重，但对其含义的界定总体上是大同小异的。例如，那位提出“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”名言的霍姆斯，就在体系的一致性、演绎、归纳、类比甚至平意（plain common sense）等多种意义上使用逻辑一词。有人指出，霍姆斯使用的逻辑一词是模糊的甚至是混乱的，但不是没有意义的。他的法律逻辑的原型毫无疑问是以系统的概念分析为基础的逻辑演绎。霍姆斯也曾在三种较狭窄的意义上使用逻辑一词。一是，如果一个司法判决是从一个现有的清晰的规则和一系列已经存在的事实中演绎出来，不管这个规则是否是概念体系的一部分，都可以说它是以逻辑为基础，即使这些只是作为指导而不是作为演绎推理的大前提，这就是逻辑的。二是，如果一个法律推理是以与法律的明确分类相符合的一般原则为基础，即使这些只是作为指导而不是作为演绎推理的大前提，也是逻辑的。三是，类比推理也是逻辑的，因为它以追求内在一致性为目标，尽管它既不是演绎的，也不是体系的。霍姆斯在其《法律的道路》中批评了那种认为法律制度应该完全是逻辑的观念，即他所说的“逻辑形式的谬误”。[9]最标准的法律适用模式就是以法律为大前提、以事实为小前提并据此得出裁判结论的演绎推理。而且，在确定法律大前提时，首先按照文义方法解释法律，文义解释有困难时，辅之以体系解释、法意解释和历史解释等解释方法，以印证或者确定法律规范的文义；存在法律漏洞时，首先考虑是否能够通过扩张解释、限缩解释或者类推适用等方式，尽可能首先在法律框架之内找到填补漏洞的依据，其次才通过完全的自由裁量等方式填补漏洞。这样的逻辑过程是以先后相继的步骤由法律大前提推导出法律答案和裁判结论，遵循或者体现的是严格的法律或者法理标准。逻辑标准的极致化，就是认为，法律答案或裁判结论“能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来”，即“如果（我们）做对了算术题”，我们就能够得到正确的答案。[10]
逻辑方法曾被称为司法分析的“留声机”理论。这种司法理论将法官描述为“仅仅表达既已存在的法律原则的喉舌”[11]。
按照韦伯的主张，“达到最高的方法和逻辑合理性”的逻辑方法包括如下结构：每个具体的法律裁判都是将抽象的法律规定适用于具体的“事实情况”；在各个具体案件中通过法律逻辑可以从抽象的法律规定得出裁判；法律必须在事实上或者实际上构成一种“无漏洞的”法律规范系统，或者至少被当作此种无漏洞的系统；不存在以法律上不合理的方式进行法律解释的情形；人类的各种社会行动必须总是被预想为法律规定的“适用”或者“执行”，或者为一种“侵权”。韦伯眼中的逻辑方法是按照演绎推理的方式进行的[12]。
但是，完全按照逻辑标准进行法律的推理和适用毕竟是一种理想状态，“在合乎逻辑的形式的背后，存在着对于相互竞争的立法根据的相对价值和重要性的判断，这个判断常常是一个无从言喻且未自觉意识到的判断，这是真实存在的，而且还正是整个程序的根基和关键”。[13]现实生活是特定的、具体的、纷繁复杂的和丰富多彩的，但有时也是不完美的，法律适用往往受制于各种主客观条件的约束。因此，在特殊情况下，常态的适用会严重地脱离实际或者出现极不公平的结果，甚至引发社会的动荡，此时就需要打破常态，转而选择特殊的法律路径，采取更多的政策考量，政策标准或者政策方法由此应运而生。
政策标准乃是基于特殊的政策考量或者为实现特殊的政策目标，变通法律适用的常规逻辑步骤，寻求特殊的法律适用效果的标准。如卡多佐所说：“当社会的需要要求这种解决方法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”它所寻求的不是演绎推理得出的逻辑结论，而是特殊的政策价值或者目标。它抛弃了演绎推理的常规手段，或者采取“反弹琵琶式”的效果方法，根据所要达到的结果反过来寻找法律依据，或者根据特殊的历史背景和具体的现实情况，按照公平合理的需求改变常规的逻辑结果，或者忽略严丝合缝的对号入座的法律细节，透过现象而直接抓住本质，将本来不能纳入调整的事项纳入，将本来能够纳入调整的事项排除出去。凡此种种，其具体方式不一而足。不论具体的手段和形式如何，逻辑标准根据的首先不是法律、法理和逻辑推理，而是特定条件下的现实需求和政策导向。
政策标准的存在，使得司法成为尘世间负责任和活生生的司法，也说明不存在单纯的或者单一的理想状态的司法。“以原则为基础、以政策为导向的法律学说也就是对法律推理之专断性不可或缺的解毒剂。”[14]非常规的司法通常都是在特殊时空条件下的阶段性或策略性的选择，随着时间的推移和条件的变化而发生改变[15]。这种非常规的方法就是政策性标准，强调的是权宜、阶段性适应和相对的公平。当然，政策方法不是将法律适用玩弄于股掌之上，而是为了更好地实现正义，是否采用政策方法最终取决于实现正义的重要性，取决于利益衡量和价值取向。换言之，仅仅依靠逻辑标准不足以更好地或者完全地实现正义，不能确保特殊情况下裁判结论的妥当性，所以需要政策方法进行弥补，也就决定了政策方法的必要空间。这说明，裁判中的法律是行动中的法律，是活的法律，而不是凝固的、僵死的或者机械的教条。
逻辑标准与政策标准是法律适用的两种基本标准，贯穿于解释和适用法律的全过程，反映了法律适用中的基本矛盾。诸如，前者体现的是法律适用的原则性，后者体现的则是灵活性；前者体现的是一致性，后者体现的则是多样性；前者更多的是理性，后者更多的则是感性；前者体现的是恒常性和跨越时空性，后者体现的则是调适性和阶段权宜性；前者体现的是一般公平正义，后者则是特殊的公平正义。概括地说，逻辑标准是一种常规情况下的法律标准，适用于大多数情况；政策标准是特殊情况下的适用标准，是对于逻辑标准的变通或者对于特殊情况的应对和反应。两者既是对立的，又是统一的。诚如前述，“太多的政策会扼杀法律；太多的法律会扼杀公正”。[16]司法既要确保法律的严格适用和一体遵行，又要防止法律适用的机械僵化和脱离实际；既要维护逻辑标准的基本价值，又要发挥政策标准的补充作用。
三、两种标准的相互关系
在法律适用中，逻辑标准和政策标准各有其相应的价值和功能，是相辅相成、缺一不可的。但是，两种标准的地位和价值又不是等量齐观的。逻辑标准是以法律为前提和目标，裁判结论是对法律的严格适用，是从法律演绎出来的；政策标准则是把法律当作实现政策的工具，法律不再是演绎的实质性的前提和目标。
逻辑标准是大多数案件中普遍采用的标准。霍姆斯说：“法官们不愿意讨论政策问题”，因为“一旦离开纯粹逻辑演绎的路径，法官们就失去了把法律推理当作数学确定性的幻象”。在绝大多数案件中，法官都可以通过简单的演绎推理对案件作出裁决，即把特定的规则运用到已发现的确定事实中，得出一个毋庸置疑的结论。[17]政策标准是特殊情况下的特殊需求。
逻辑标准是法律秩序的基础，体现的是法律的确定性、可预见性、有序性、连续性和一致性，这是其常规的价值。如卡多佐所说：“在一个发达的法律制度中，法律确定性的价值无须赘言。法律作为一种行为指南，若不为人知或不可能为人所知，则近乎于无效。”[18]按照法律秩序的极致性要求，“法官必须依据事先明确的规则定案，而排斥法官个人价值的介入，它不会依靠某个法官午餐吃什么来审理案件。法院还必须要求政府官员只是依据使其行为可预测的规则行事”。[19]明确的法律标准和严格的司法逻辑过程，是维护法律秩序的必要保障。
政策标准更多的是对于逻辑标准的弥补、辅助或者妥协，是在特殊情况下对于更大正义的追求。如卡多佐所说：“对确定性的过分强调可能导致我们崇拜一种无法容忍的刻板教条。”[20]“我们必须保持两种警惕。一方面，我们尊崇法律的确定性，但必须区分合理的确定性与伪劣的确定性，区分哪些是真金，哪些是锡箔；另一方面，即便实现了法律的确定性，我们仍需牢记：法律的确定性并非追求的唯一价值；实现它可能会付出过高的代价；法律永远静止不动与永远不断变动一样危险；妥协是法律成长原则中很重要的一条。”[21]当然，政策方法的灵活性，说明它是一把双刃剑，它在追求更大正义的同时，又损害了法律标准的确定性、齐一性和可预见性，因而在实践中必须正确地确定其适用范围和适用条件，调和好逻辑标准与政策标准的关系。
逻辑标准与政策标准是两种相辅相成的标杆。司法通常必须以逻辑标准为起点和归宿，而以政策标准为调剂。如卡多佐所说：“运用我们的逻辑、我们的类推、我们的哲学，我们向前走，直到我们到达某个特定的点。开始时，我们对这些路径并没有感到疑惑；它们也遵循同样的路线。然后，它们开始分岔了，而我们就必须在它们之间作出选择。历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进。”[22]的确，显而易见的脱离实际、严峻的事态、可能出现的不公平或者逼人的正义感，加上法官职业的敏感性，都会给法官发出背离常态的信号，决定路径和方法的取舍。[23]
当然，政策标准既可以是在法律和法理大框架之内的取向和调适，依托法律和法理的框架而存在，又可能超越了既定的法律和法理框架，而仅仅以法律和法理为外衣。政策标准往往是走向逻辑标准的过程和阶段，“过夜的小旅馆绝非行程的目的地”[24]，逻辑标准又为政策标准提供了衡量尺度和前进方向。
逻辑标准的存在，既使法官能够知道政策标准偏离了多远，又使法官能够约束政策标准的限度。政策标准的存在，既使法官能够清醒地认识到法律标准的复杂性、阶段性和适应性，又使法官能够克服逻辑标准的机械僵化和脱离实际，增强逻辑标准的适用效果。
逻辑标准不能简单地替代政策标准，政策标准也不能罔顾逻辑标准的约束，只有在逻辑标准与政策标准之间进行适当的调适或者妥协，才能使两种标准各得其所，才能得出特定时期和特定情况下解决特定问题的答案，实现较好的法律效果和社会效果。如卡多佐所说：“妥协是法律成长的原则中很重要的一条”。[25]