第二节 政策标准及其体现
一、政策及政策标准
（一）界定
“政策”或者“公共政策”在司法裁判中至关重要。当然，“政策方法都是关于政策的，而逻辑方法则是反对政策的。”[26]尽管如此，对于“政策”的界定却不尽如人意；尽管学者们有着种种尝试和努力，但并无完善的界定。
例如，在美国，无论是批评还是赞同，对于此种政策的界定都没有德沃金的界定受关注。德沃金认为：“我所称的‘政策’是那种确定要达到的目标的标准，一般是共同体的某种经济、政治或者社会方面的改善。”与政策截然相对的是“原则”，即“‘原则’被遵守不是因为其促进或确保所需要的经济、政治或者社会状况，而是因为正义、公平或者其他方面的道德的要求”。据此，“减少交通事故的标准是一项政策，而任何人不得因为不当行为获利则是一项原则”。因此，在德沃金看来，政策是社会、政治或者经济的目标，而原则是正义、公平或者道德的标准。德沃金认为法官可以在确定的法律规则之外依据原则进行裁判，但不能依据政策裁判。司法机关不能仅仅作为实现特定政策目标或者为实现这些目标而提供有效率的手段或工具。相反，自由民主国家的法官应当确保社会以原则和道德的方式对待其成员。[27]不过，由于政策很容易转换成原则，德沃金的这种区分无法付诸实践。
Brooks教授将“政策”界定为社会的价值、文化和期望，无论是社会的、政治的、经济的还是伦理的、道德的。用霍姆斯的话来说，政策是生活经验的体现。[28]
本书大体上是将政策作为实现经济、政治或者社会上的妥当目标而在法律适用上进行的适当变通或者有多种选择时的倾向性选择导向；政策方法就是以此种方式变通法律适用的方法。这种变通适用未必是为了实现高远的目标，而可能是为了实现特定时空下的便利和妥当，甚至是为了实现个别公正所需。
（二）功用
在司法审判中，法官更多的是以常规的方式适用法律，维护法律适用的稳定性、一致性和可预见性。但在特殊情况下，法官也采用政策性考量，存在法律适用的灵活性的情况。诚如霍姆斯所说：“法律的整个外在表现就是逻辑和机智在每个方面冲突的结果。一方面，努力对一致的结果进行拟制；另一方面，当结果显失公平时，限制并且最终超越这些结果”。[29]亦如卡多佐所说：“法律如同人类，要活下去，必须寻觅某些妥协的途径。”“法律由公正来补充；刻在木牌上的法律由国王的敕令来补充；法律由衡平来补充，习惯由成文法来补充；规则由自由裁量来补充。”[30]逻辑代表了常态，机智代表了灵活。司法裁判中的政策性体现在许多方面，也存在不同的依据和基础。法官大体上可以基于衡平、权宜、效果、导向、历史等因素进行政策考量。霍姆斯把与逻辑的司法判决（推理）相对的推理或者判决情形称为根据具体情况获取希望得到的结果的工具的、语境的和意向性的（不关注融通性）判决，即那些“实践的”和“立法的”判决。[31]此处的政策标准适用的情形大体上都属于实践性、立法性（创造性）等推理形式或者判决模型。这些情形可能互有交叉，但至少各有侧重，可以展现政策考量的多个方面。当然，这些灵活运用归根结底是为了特殊背景下追求更大的公平，也就是霍姆斯所说的“当结果显失公平时，限制并且最终超越这些结果”。
无论具体情况如何，法律的灵活适用或者对于政策方法的采用，归根结底都是为了更好地解决实际问题。诚如霍姆斯所说：“由于法律是由一些能干而有经验的人掌管，这些人清楚地知道，不应为了三段论而牺牲解决实际问题的智慧。”[32]不要因为法理逻辑的拘束或者为追求法理逻辑上的严谨而失去发挥实际效用、解决实际问题的智慧，束缚法官有效解决实际问题的手脚。这是政策性方法存在合理性的根本依据。
（三）司法的政策模式
按照政策模式进行裁判的法官以不同的方式对待和运用政策。有些是“制定”政策（政策制定模式），有些是发现政策（政策发现模式），有些是维护政策（政策维护模式）。在西方国家，这些模式都植根于西方文明中衡平的传统运用：政策制定和政策发现植根于校正性衡平；政策维护植根于解释性衡平。政策制定和政策维护是在法律之外寻求政策，而政策发现则是在法律之中发现政策。
按照通常理解，如果法官根据其自己的政策作出裁判，那就是进行政策制定。例如，美国第二巡回上诉法院法官纽曼认为，“当法官仅仅以最适合他的个人价值的方式选定裁判结果时”，就是在制定政策；理查德·波斯纳法官认为，法官如果“将其自己的政策偏好植入手头的待决案件时”，就产生了政策制定；德沃金认为，“法官实际上根据其自己的政治或者道德口味进行裁判时”，就是制定政策；哈特认为，法官有意或者无意地“将其个人价值加入法律推理之中”时，政策制定就发生了。当然，司法裁判不能仅仅按照法官个人的政策偏好，而是受多种因素的制约。
政策发现乃是法官发现公共政策并将其植入司法的过程。这些公共政策包括社会期待或者当前的社会利益。这些政策存在于社会文化之中，等待法官发掘。法官可以通过多种渠道发现政策，如政党见解、类似案件中的规则、论文、专著、新闻报纸和电视节目等。这些政策得到社会的支持并达成共识时，可以作为裁判标准。
政策维护乃是维护宪法和制定法已经确定的政策。例如，美国著名的布朗诉教育部案①，实际上是推行能够在宪法平等保护条款中找到依据的反种族隔离政策。此时政策发挥了对于法律的解释功能[33]。
我国司法中的政策运用主要涉及政策发现和政策维护。就前者而言，法官在必要时可以从社会需求和社会共识中发现政策，并将其引入法律适用中；就后者而言，法官从法律之中选定和明确政策，指导法律的适用。无论是哪种情形，政策都成为裁判的重要因素。
二、公平（衡平）或者正义的政策考量
衡平甚至被西方学者作为政策的前身。如Brooks教授所说：“在西方法律传统中，一个广泛而丰富的研究领域是法律与衡平的关系。后者则是政策的历史前身。”[34]公平正义是法律和司法的宿命或者根本追求。如果严格的法律推理或者法律适用会导致明显的不公平，或者不能从根本上实现正义，就可以以公平的方式改变常规的法律适用路线，采取更符合公平正义要求的裁判选项[35]。
例如，在知识产权审判中，为公平正义的考量而不适用停止侵权的民事责任，就很典型。
《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第118条规定，有关知识产权受到损害的，权利人有权要求停止侵害。在我国知识产权审判中，通常都是当然适用停止侵权的责任方式。但是，由于在个案中可能存在当事人利益的较大失衡，一些停止侵权的判例曾引起了一些争论。例如，在涉及著作权与注册商标权冲突的“武松打虎”著作权案中，山东景阳冈酒厂在其注册商标中使用了画家刘继卣的部分“武松打虎”组画，刘继卣的继承人发现后诉至法院，引发了轰动一时的“武松打虎案”。一审、二审法院认定侵权成立，判决被告立即停止侵权和赔偿损失。该案停止侵权的判决引起了一些争论，一些学者认为，鉴于被告使用该作品已达多年，且其商标已具有一定的市场知名度，实际上已在该作品之上添附了相当大的经济价值，停止侵权不符合诉讼效益要求，在当事人之间不能做到权利义务的平衡。与其停止侵权，不如在经济补偿上加大些力度，使两者各得其所。
正是为追求诉讼结果的公平，2007年1月全国法院知识产权审判工作座谈会指出：“对于一些在诉讼中继续存在的特殊的侵权行为，也要根据案件具体情况，合理平衡当事人之间以及社会公众的利益，考虑执行的成本和可能性，对于判决停止侵权将导致执行结果明显不合理或损害公共利益的，可以适当加重侵权人的赔偿责任而不判决停止有关的销售、使用行为。”[36]为了更大的利益而牺牲较小的利益，这是公共政策的要求和体现。例如，在专利、商标或者著作权侵权纠纷案中，要求被告停止使用专利、商标或者停止销售、销毁侵权作品会导致被告遭受巨大的损失，或者危害公共利益的，可以不责令停止侵权，而通过加大赔偿等方式给予替代性救济。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2016年1月25日通过）第26条规定：“被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。”这种灵活的司法政策变通了停止侵权的刚性规定，可以在利益衡量中更好地实现公平。
当然，特殊情况下可以裁判构成侵权而不停止行为，这本身是利益平衡的结果，那么在裁判中必须注意把握好具体的利益衡量。特别是，用以替代停止行为的赔偿数额一般要高于通常的许可费用，既体现尽力保护权利的正面取向，又可以吓阻侵权行为。因为，以常规的标准给予赔偿，必然使侵权行为沦为普通的强制许可，从而使侵权行为人在实施侵权行为时抱有大不了给你正常的许可费用的心态，可能纵容他人明目张胆地实施侵权行为，因而不符合赔偿损失乃是替代性措施、必须发挥替代性作用的利益衡量的本意。
如在深圳机场玻璃幕墙连接装置侵犯专利权纠纷案中，一审判决就采取了认定侵权而不判决停止行为的裁判思路。1999年5月19日，原告晶艺公司获得了“一种幕墙活动连接装置”实用新型专利权。2004年被告北方公司按照合同为被告深圳机场安装了幕墙工程连接件。晶艺公司认为该幕墙工程连接件落入其专利权保护范围，遂提起诉讼，要求被告停止侵权行为，并赔偿损失。一审法院经审理认为，被告涉案工程的技术特征与原告专利权利要求一一对应相同，落入专利权保护范围，被告侵犯了原告的专利权，应当承担民事责任。被告深圳机场为经营性质的企业，其候机楼为经营场所，其使用性质为商业使用，法律规定其应当停止使用，但考虑深圳机场的特殊性，停止使用不符合实际，因此判决其支付合理的使用费。如审判人员所说，根据《专利法》的基本原理，本案被告深圳机场“主观上不存在侵权过失，将只承担停止侵权的民事责任，而无须承担赔偿的民事责任”，“而一审人民法院的民事判决并未责令被告深圳机场停止侵权，而是以支付使用费的方式作为处理结果，这种判决结果与上述《专利法》的基本原理不符，出现了‘异常现象’，这恰恰是本案的‘亮点’所在，体现了办案法官灵活运用知识产权利益平衡原则进行判案的智慧”。“就本案而言，被告深圳机场属于较重大的基础工程建设项目，是我国航空运输业的重要组成部分，如简单判令被告深圳机场停止侵权，就意味着要拆除已经建好的工程，损害社会利益。而对原告晶艺公司来说，这种处理结果亦未获得任何利益，两败俱伤。但通过判决被告深圳机场向原告晶艺公司支付使用费的方式进行判案，就可以兼顾原告晶艺公司的个人利益和机场工程所代表的社会利益，二者均受益”。“该案例表明，人民法院审理知识产权民事案件时，当一般规则的适用打破了专利权人的利益和社会利益之间的平衡状态时，可用知识产权利益平衡原则进行变通适用，这是法官智慧的体现。”[37]
裁判中的公平正义归根结底是实体结果的公平正义。为实现实体结果的公平正义，甚至需要变通法律的字面规定或者程序上的规则。例如，2013年修订前的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第44条第4项规定，注册商标“连续三年停止使用的”，商标局可撤销该注册商标。仅从该规定字面含义看，“连续三年停止使用”是撤销注册商标的充分和必要条件。但是，倘若因连续三年不使用被商标局和商标评审委员会决定撤销注册商标以后，在行政诉讼程序中确实已经使用并提供实际使用的新证据的，是否可以改变撤销的结果？这必然会面临实体和程序上的困难和障碍。例如，这首先与《商标法》第44条第4项的字面规定不合，在行政诉讼程序规则（包括证据规则）上也存在支持的困难。但是，撤销连续三年不使用的注册商标绝不是一种行政处罚或者惩罚性措施，而是防止闲置浪费商标资源和促进商标发挥实际作用的制度。倘若在撤销程序完结之前，该注册商标进入了实际使用状态，撤销注册商标的事实基础已经丧失（构成所谓的情势变更），防止闲置浪费商标资源和促进商标发挥实际作用的立法目的已经实现，此时再行撤销该注册商标，就转化为惩罚性的为撤销而撤销，已根本上背离了立法目的。何况，从商标注册的现实情况看，注册商标的程序烦琐而且时间较长，撤销该注册商标之后让商标注册人再通过注册程序重新获取注册商标，就变成纯粹的程序游戏。而且，从更根本的立法目的看，撤销或者维持注册商标是促进生产力发展，撤销商标注册人已经实际使用和发挥识别作用的商标，既是对该商标因使用而具有的商业价值的无谓剥夺和侵害，更是对发展生产力的阻碍。因此，为实现法律的根本意图和实体上的公平正义，可以变通实体法的规定，如根据立法目的限缩《商标法》第44条第4项的适用范围，使其不包括诉讼程序中已经实际使用的情形（目的性限缩），并灵活地适用行政诉讼程序规则加以解决。特别是，程序规则的适用必须围绕如何实现实体法价值这个核心，必须能够确保实体法价值的根本实现。实体正义与程序正义的关系，是一个基本的和永恒的法律命题。在我国关于程序的观念经历了由程序工具论到程序本位论的演变，在当前的司法实践中重新反思程序法与实体法的关系，出现了寻求与实体法和谐共存的新程序主义观。过去的重实体、轻程序，到后来的程序正义，都不能真正地实现我们所追求的社会正义，因而实体正义和程序正义对于实现社会正义具有同样的重要性，片面强调任何一面都不是正义。有的学者认为，从诉讼是实体法与诉讼法共同作用的立场出发，民事诉讼的根本目的是公正解决纠纷，公正的内涵则包括过程和结果两个方面的正当性（可接受性），判决效力是裁判内容的实体法效果和程序效力的综合体。程序规则的设计必须围绕如何实现实体法价值这个核心，而程序法的运作机制又在于把实体权利义务转化为程序技术，因此，法官的裁判更易于为各方当事人所接受。程序设计应当围绕如何保证法官正确适用法律、最大限度地接近真相。[38]这些程序与实体的关系的论述，对于我们解决有关问题有启发意义。这方面的行政诉讼程序规定很可能不能为解决上述问题提供严丝合缝的对号入座的规则，但我们绝不能因为程序规则的局限而改变实体权利义务的分配和实体正义的实现，而可以变通相应的程序规则，确保实体正义的根本实现。
三、权宜或者效果的政策考量
在特殊的时空条件下，法律的适用具有权宜性，即为适应特殊的需要或者实现特殊的目的，在特定的时期或者条件下变通常规的法律适用。这种权宜往往都是为了追求更好的法律适用效果。霍姆斯曾说，普通法的法官首先确定裁判结果，然后寻找裁判结果的合理解释。当然，他不是说裁判结果是随意作出的，而是说裁判结果并不取决于后来提出的正式法律原则，而取决于正式法律原则以外的其他因素。这就是霍姆斯所说的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的要义所在。[39]其实，任何裁判都会涉及这种情况，更不用说普通法的裁判了。
例如，在前些年驰名商标司法认定中，一些省高级人民法院采取了判前审核制度，即要求辖区内的法院作出一审判决前，向高级人民法院报告并通常由高级人民法院进行一定的审核。最高人民法院也建立了认定驰名商标的备案制度，即地方各级人民法院认定驰名商标的判决生效以后，需要报最高人民法院备案。对于判前审核制度是否妥当，存在一些不同看法，如有人认为该制度不符合审判独立或者违反诉讼程序等。但是，无论审前核准还是审后备案，并不是知识产权审判的常规做法，但不能回避其存在的合理性和符合当前审判实际的一面。如当前驰名商标制度在社会上有背离立法初衷的异化趋向、需要警惕个别当事人为获取驰名商标的认定而制造“假案”、统一司法认定标准的任务突出等，这些因素决定了判前审核和判后备案有利于加强驰名商标认定的监督指导、有利于统一司法认定标准和有利于提高司法认定公信力等。这种司法决策都是从实际出发，而不是源于法理逻辑，不能简单地用法理或者国际惯例衡量评判。司法不能因为拘泥于法理而牺牲有效解决实际问题的智慧。这样的措施可以归为特定时期的权宜之计、司法政策和工作措施，不作为诉讼程序，不宜以审判独立等法理标准进行评判，在条件具备时可以取消。如果从纯粹法律标准的角度来衡量，这些措施无疑是过渡性的。
按照法理标准，知识产权不论是否经过行政程序取得，其相互之间的冲突都可以归为民事争议，而民事争议（以民事法律关系为基础的法律争议）属于法院固有的受案（主管）范围，法院均应当受理，无须另有法律对于受理问题再作特别规定。但是，在特殊情况下，出于特殊的政策考量，可以采取背离常规的做法，作出非常规的处理。例如，《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（法〔1998〕65号，以下简称《纪要》）要求：“人民法院受理的知识产权纠纷案件或者其他民事纠纷案件中，凡涉及权利冲突的，一般应当由当事人按照有关知识产权的撤销或者无效程序，请求有关授权部门先解决权利冲突问题后，再处理知识产权侵权纠纷或者其他民事纠纷案件。经过撤销或者无效程序未能解决权利冲突的，或者自当事人请求之日起3个月内有关授权部门未作出处理结果且又无正当理由的，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则，依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。”该规定首先表明，知识产权权利冲突属于民事诉讼的受案范围，但又要求尽量按照行政程序去解决。这种要求似乎存在逻辑上的不妥当，因为既然承认其为民事争议，法律又未将其排除在民事诉讼受案范围之外，为何又强调行政程序优先或者要由行政程序处理？何况，行政程序与民事诉讼处理的目的和方式都是不同的，两者在救济内容上也不可替代，这种要求也不尽符合争议法律关系的属性。这种评判就只是立足于逻辑标准，而不是政策标准。《纪要》之所以作上述要求，恰恰是立足于政策标准，即或许着重考虑了当时对于民事诉讼受理行政争议的认识程度、相关方面普遍接受的程度以及条件的成熟程度，带有很强的权宜色彩，而不是立足于纯粹的法律逻辑上的定性和处置。当时的情况是，社会对于由民事司法处理知识产权权利冲突已有相当的需求，但司法还不能毫无保留地敞开大门，因而采取上述处置方式或许更为符合当时的认知水平和处理条件，在当时的条件下或许更具有妥当性和可行性，这就是政策标准的现实基础和实际效用。随着认识的深化和社会接受程度的增加，在司法实践中普遍放弃了行政程序先行的做法，直接处理知识产权权利冲突，上述要求已不符合实际，知识产权权利冲突的司法处理更多地走向了逻辑标准。这种变化又恰恰说明了政策标准的权宜性和阶段性与逻辑标准的恒常性和最终性。
再如，在先注册商标的所有人以他人在相同或者类似商品上在后注册的商标相同或者近似、构成商标侵权或者不正当竞争而提起民事诉讼的，法院可否作为民事纠纷受理，在实践中是有不同看法和做法的。最高人民法院持不予受理的态度。如最高人民法院2005年2月17日（2004）民三他字第10号函主要解决的就是该问题，即“根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项、商标法第三十条、第四十一条的规定，对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷，告知原告向有关行政主管机关申请处理，人民法院不予受理。”这里所谓的“涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷”，就是指两个注册商标之间的权利冲突纠纷。如果仅从法理或者法律逻辑上进行分析，注册商标之间的权利冲突仍然属于民事权利之间的冲突，在性质上属于民事争议，当然可以适用民事诉讼处理。既然在法理上不存在障碍，当前不予受理的主流观点显然出于政策上的考量。所谓政策上的考量，乃是着重于效果上的考虑，即注册商标数量多，判断标准有一定的弹性，倘若将注册商标之间的权利冲突作为侵权案件而纳入民事诉讼受理范围，在目前的情况下可能会引起注册和使用秩序的混乱。为了最大限度地维护商标的全国集中授权制度，在客观条件不是非常成熟的情况下，不予受理较为稳妥。当然，有人还可能从其他角度为不受理注册商标之间的权利冲突寻求法理上的根据。例如，《商标法》授权商标局在商标注册时审查相对事由，即将权利冲突纳入了商标注册的审查程序，且《商标法》对于授权不当有专门的行政救济程序和行政诉讼程序，无须再作为民事案件进行处理。但这种理由未必站得住脚。例如，是否侵犯著作权等在先权利也属于商标审查程序的内容，对于侵犯著作权等在先权利的注册商标，恰恰是可以通过民事诉讼进行救济的，为什么注册商标之间的权利冲突不能适用同样的法理？为什么专利之间的权利冲突可以受理，与此在法律性质上大同小异的注册商标权利冲突不能受理？这些问题都是很难从法理上作出令人信服的解答的。何况，给予注册商标之间的权利冲突以民事救济，至少就抽象的道理而言，可以使在先权利人多一个救济渠道，有利于加强在先权利的保护。
《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）及其实施细则指2008年12月27日修改以前的《专利法》及其实施细则。关于禁止专利重复授权原则的解释分歧，也是一个很能说明问题的典型实例。
《专利法》第9条规定：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”该条规定的引申含义是禁止重复授权原则，即同样的发明创造不能重复授予两个以上的专利权。但是，该条仅涉及不同申请人就同样的发明创造申请专利的处理规则，并未涉及同一申请人就同样的发明创造多次申请专利的处理规则。仅从字面含义看，似乎该条规定并未排除同一申请人可以就同样的发明创造获得多项专利权的可能性，但这种理解是违背重复授权原则的。
为弥补法律规定的不足，1992年第一次修改《专利法》及其实施细则时，在原实施细则第12条增加了第1款，规定“同样的发明创造只能被授予一项专利”。该规定不仅涵盖先后提出申请的情况，还包括同一申请人的情况；不仅包括先后提出两项以上专利申请，也包括同日提出两项以上专利申请的情况。原《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专利法实施细则》）第12条的规定就其内容而言反而属于上位法的规定，国家专利行政主管部门似乎感到由下位法作出属于上位内容的规定略有不妥，在2000年修订《专利法》时曾提出将实施细则的上述规定纳入《专利法》，但未被采纳。
2001年修订的《专利法实施细则》第13条第1款保留了原细则第12条第1款的规定，即“同样的发明创造只能被授予一项专利。”对于该条款的理解有较大的分歧，其中有两种基本观点：
一是将其理解为“同样的发明创造不能同时有两项或两项以上处于有效状态的授权专利存在”，否则即构成法律所禁止的“重复授权”。只要一项发明创造不存在两个以上同时有效的专利，就不违反该原则，同时提出两个申请而分别获准授权的，必须选择其一（专利局的审查标准）。原中国专利局专利审查指南公报第6号对于原《专利法实施细则》第12条第1款的具体适用规定如下：“在对一份申请进行审查的过程中，如果发现同一申请人就同样的发明创造提出的另一份申请已经被授予专利权，在尚未授权的申请符合专利权的其他条件时，应通知申请人进行选择。此时，申请人可以放弃其已经获得的专利权，也可以撤回其尚未被授权的申请。期满后，申请人不答复的，视为其撤回申请。经申请人陈述意见或进行修改后仍认为不符合《专利法实施细则》第12条第1款规定的，应驳回其申请。如果申请人选择放弃其已经授予的专利权，应在答复审查通知书的同时提交一份放弃其专利权的书面声明，由专利局予以登记和公告。公告上注明前一专利权自后一专利权的权利生效日起放弃。”国家知识产权局《审查指南2006》指出：“任何人认为属于同一专利权人的具有相同或者不同申请日的两项专利权不符合《专利法实施细则》第13条第1款规定的，可以请求专利复审委员会宣告其中一项专利权无效。”“在这种情况下，专利权人欲通过放弃另一项专利权的方式来维持该项专利权有效的，应当向专利复审委员会提交自申请日起放弃另一项专利权的书面声明，由专利局予以登记和公告。自申请日起放弃专利权的，该专利权视为自始不存在。在不存在其他无效宣告理由或者其他理由不成立的情况下，专利复审委员会应当维持该项专利权有效。”[40]
有的判决指出：“我国专利法及其实施细则均没有禁止申请人同时或先后就同样的发明创造分别提出发明申请和实用新型申请。由于发明申请和实用新型申请的法定审查程序不同，相对而言，实用新型授权快，审查周期短，申请人可以更快更早地获得专利保护，因此有些申请人采用了同时或先后递交两种专利申请的方式。修改前的专利法实施细则第12条第1款的规定正是为了避免对同样的发明创造予以重复授权的情况出现而制定的。该条规定‘就同样的发明创造，只能被授予一项专利’，应理解为‘同样的发明创造不能同时有两项或两项以上处于有效状态的授权专利存在’，否则即构成法律所禁止的‘重复授权’。”
二是认为，该原则只是要求一项发明创造只能提出一项专利申请，不能同时提出两个以上的申请，也即同样的发明创造不能被授予两个以上的专利，如同一项发明创造不能同时或者先后既被授予发明专利，又被授予实用新型专利。如有的判决指出：“重复授权是指同样的发明创造被授予两次专利权，基于同样的发明创造的两项专利权同时存在并不是构成重复授权的必要条件。原审判决确认的‘只要基于同样的发明创造的两项有效专利权不同时存在，即不构成重复授权’于法无据，且有悖立法本意。我国专利制度的建立，不仅是为了保护专利权人的合法权益，同时也要保护社会公众的利益。一项专利一旦权利终止，从终止日起就进入了公有领域，任何人都可以对该公有技术加以利用。本案中，××在先申请并被授权的××号实用新型专利已于1999年2月8日因权利期限届满而终止，该专利技术遂已进入公有领域。××在后申请的××号发明专利因与××号实用新型专利系相同主题的发明创造，故在该发明专利于1999年10月13日被授权公告时，相当于把已进入公有领域的技术又赋予了专利权人以专利权，应属于重复授权，违反了《专利法实施细则》中关于同样的发明创造只能被授予一项专利的规定。”
上述两种观点采取了不同的法律解释方法。第一种观点采取的是限缩解释，《专利法实施细则》第13条第1款规定的“同样的发明创造只能被授予一项专利”，并不限于“同样的发明创造不能同时有两项或两项以上处于有效状态的授权专利存在”这种情形，而包括禁止授予两项以上的专利的所有情形。这种解释实际上限制了字面含义的范围，将本属于文义能够包括的情形排除在外。第二种观点采取了文义解释，即严格按照《专利法实施细则》第13条第1款的字面含义解释了该规定。
文义解释是法律解释的通常方式。《专利法实施细则》第13条第1款的文义是清晰的，理解分歧的原因不是文义不清晰，而在于该条款是否具有特殊的立法目的和政策考量，即如果具有特殊的立法目的和政策考量，可以作出与其字面含义不尽一致的解释（背离其字面含义）。第一种观点正是根据特殊的立法目的和政策考量而限缩了文义的范围，即其源于专利审查人员紧张、审查周期较长的实际，采取该方法有利于保护发明创造和专利权。
笔者认为，后一种意见符合文义解释和法理，前一种意见不是立足于法理，而是立足于专利审查的实际，乃是一种对于法律的政策解释。倘若该实际情况已不存在，权宜之计的基础即丧失，就无须采取这种方法，而回归法理解释，但在实际存在具有合理性时，不排除采用这种方法的可能性。
在舒学章、国家知识产权局专利复审委员会与再审被申请人济宁无压锅炉厂发明专利权无效纠纷中，最高人民法院再审判决采纳了前一种法律方法。[41]
四、基于政策导向而进行的考量
国家政策是裁判中的重要考量因素，而在裁判中引入国家政策的考量本身，又使国家政策具体化为司法政策，形成了裁判的政策导向性。
例如，在北大方正公司与高术天力公司等著作权侵权纠纷案中，对于案件争议焦点“陷阱取证”的合法性，最高人民法院再审判决指出：“就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。”[42]在裁判该案“陷阱取证”合法性的多种因素中，最高人民法院将“符合依法加强知识产权保护的法律精神”作为重要的考量因素，所采取的是一种典型的政策考量方法，也即政策标准成为一种重要的裁量依据和方法。该案将加大知识产权保护的政策作为裁量的因素，而如此裁量又体现了司法加强知识产权保护的政策导向。
在上述上诉人本田会社（原审被告）与被上诉人威凌公司（原审原告）不正当竞争侵权纠纷案中，在审理商业诋毁案件时，二审判决以“任何单位或个人如果侵犯他人知识产权，就应当承受权利人以及社会公众对其侵权行为的批评、揭露，这种正当的批评、揭露是维系法律权威和法律权利不可或缺的，即使有偏差，也绝不可轻易当作不正当竞争予以追究”的司法政策为标准，指引商业诋毁行为的认定和相应的法律适用，使常规情况下可以构成商业诋毁的虚假报道行为，因服从政策导向的需要而不构成违法。[43]换言之，在常规情况下本应构成商业诋毁的行为，因为政策导向的需要而不认定其构成违法，乃是以政策目标为取向而改变了法律适用常态的裁判。即便在这种情况下的法律适用有其模棱两可或者踌躇难决之处，也是政策导向决定了案件事实的取舍和裁判结论的选择。
当然，从更根本的意义上说，在法无明文规定的情况下，根据利益衡量或者价值判断确定行为的合法性，也即直观地说，根据利弊比较进行合法性判断，本身就是一种政策方法。如霍姆斯所说，政策问题“不能通过一般性来回答”，但可以通过“这么做的价值或者它所得到的应该和它遭受的损失进行比较”来回答。社会“领域竞争”中“生活利益的经验教会了”我们树立比较利害得失的价值观念。[44]在上述案件涉及的“陷阱取证”行为的合法性的判定中，最高人民法院就是采用了“这么做的价值或者它所得到的应该和它遭受的损失进行比较”的利弊比较标准，即从取证的目的是否正当、是否有现实必要性、是否损害其他利益等多个方面，对本案“陷阱取证”的利弊进行了分析。这些方面都是政策考量的因素，而据此得出的结论就是一种政策分析的结果。
五、基于历史、现状和公平而进行的考量
对于一些具有复杂历史因素的民事纠纷案件，脱离历史就不能公平合理地裁判，法院通常都是根据历史和现状，进行公平合理的裁量。例如，张小泉剪刀商标侵权及不正当竞争案、乌苏里船歌著作权纠纷案、金华火腿商标侵权案、涉及抗美援朝照片著作权的一些案件[45]，都属于运用政策方法的典型案件。最高人民法院在总结审判经验时曾特别指出：“北京、上海等地法院在审理涉及《乌苏里船歌》、张小泉剪刀、金华火腿等案件中，既遵照法律原则和精神，又考虑历史和现状，对案件作出了公平合理的裁量，较好地实现了两个效果的统一。”[46]最高人民法院在有关司法解释草稿中曾对于这种裁判方式作如下总结：“对于涉及有特定历史渊源的注册商标与企业名称权利冲突不正当竞争纠纷案件，人民法院应当综合考虑该商标和企业名称的历史形成背景、产生冲突的原因和当事人各自的使用状况等因素，根据《民法通则》第4条和相关法律规定，作出公平合理的处理，必要时可以判令双方采取规范使用企业名称全称等措施对商品的来源予以区分。”[47]“对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争；对于权属已经清晰的老字号等商业标识纠纷，要尊重历史和已经形成的法律秩序。”[48]
如在张小泉剪刀商标侵权及不正当竞争案件中，原告杭州张小泉剪刀厂是有着三百余年历史的“老字号”，但其“张小泉”商标注册于20世纪60年代，而被告上海张小泉剪刀公司的企业名称登记于20世纪50年代，且在其剪刀产品上长期标注“上海张小泉”。20世纪90年代杭州张小泉被认定为驰名商标后，因要求上海张小泉停止使用“张小泉”字号等而提起民事诉讼。法院认为，鉴于双方各自的历史和使用现状，杭州张小泉的诉讼请求不能支持；上海张小泉以前突出使用“张小泉剪刀”标识并无攀附杭州张小泉剪刀的意图，不构成侵权，但以后需要规范使用；等等。该案涉及的驰名的注册商标与企业名称字号之间的冲突，因为具有久远的历史背景，法院不宜简单地根据使用和注册登记的时间先后而认定哪一方构成商标侵权或者不正当竞争；对于上海张小泉历史沿袭下来的突出使用行为，也不能简单地根据现行司法解释规定而认定为商标侵权，但需要按照现行规定规范使用。该案的处理显然充分地考虑了历史、现状和公平合理三要素，既使双方相安无事地各自继续使用，又按照现状提出了规范使用的要求，很有创意。如最高人民法院指出：“考虑本案纠纷发生的历史情况和行政法规、规章允许企业使用简化名称以及字号的情况，上海张小泉刀剪总店过去在产品上使用‘张小泉’或者‘上海张小泉’字样的行为不宜认定侵犯杭州张小泉剪刀厂的合法权益”；“本案上海张小泉刀剪总店成立在先且其字号的知名度较高，上海张小泉刀剪制造有限公司系上海张小泉刀剪总店与他人合资设立，且‘张小泉’文字无论作为字号还是商标，其品牌知名度和声誉的产生都有长期的历史原因”。[49]
上述政策方法都源于裁判实践的需求和效果，是特定时空条件下的生动实践，而不是法律适用中的随心所欲和率性而为。正如毛泽东同志所说：“判定认识或理论之是否真理，不是依主观感觉如何而定，而是依客观上社会实践的结果如何而定。真理的标准只能是社会的实践。”[50]实践的正当需求和效果也是判断政策方法适当性的根本标准。上述政策方法以在特定的时空条件下实现较好的法律适用效果为直接目标，非常注重当时的法律适用效果，因而必然具有较强的实用主义色彩。这里对政策方法的归纳不是凭空而来，乃是基于现行的实践和法律适用的政策要求。借用美国实用主义哲学大师詹姆斯的一句话，“它们的巨大作用在于概括旧事实并导向新事实”。[51]这些归纳既源于实践，又作出了高于实践的抽象。我们可以看到，这些政策方法既是熟悉的，又是陌生的。由于这些实例都是已有的实践，所以我们不感到陌生；由于这些抽象的归纳又披上了一般性的理论外衣，形成一般性模式和套路，所以又不是对于实践现象的简单复制和反映。模式化的理论归纳本身是一种提升和进步，但这种提升又是在现有实践做法基础上的改进。诚如詹姆斯所说：“杜威先生、席勒先生以及他们的同道们，在获得关于整个真理的这种一般概念时，只不过是遵循了地质学家、生物学家的做法。在创立这些科学的过程中，成功的做法一般总是先抓住一些在操作中实际可观察到的简单过程，比如说，气候对土地的剥蚀作用，生物不同于父辈的变异，或由于与新词以及新的发音的结合而产生的方言的改变，然后概括它，始终运用它并通过它的日积月累的成效产生出伟大的结果。”[52]我们对于政策方法的归纳，大体上也遵循了这种套路。
[1] 本章内容与下一章有交叉，但侧重点和立足点有所不同。
[2] ［美］亚历山大·M.比克尔：《最小危险的部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第66～67页。而且，“没有任何规则是没有例外的，也没有一种真理如此普遍，以至于完全没有会失效的方面。”见［法］布莱兹·帕斯卡尔：《思想录》，贾雪、胡戎译，中国法制出版社2005年版，第92页。
[3] 当然，这里的生活经验不是个别的内在的，而是集体的共同的；它是社会的，不是心理的。例如，现代责任理论所虚构的理性人概念，就是一种生活经验意义上的抽象人，即根据生活经验确立的标准行事的人。霍姆斯是理性人概念的重要创设者，他所说的理性人是指“社会中一个聪明而谨慎的人”；他既不是指一个特别明智的人——比如法官，又不是指特别轻率的人，而是指社会中的一般成员，如陪审员。如霍姆斯所说，“当人们生活在社会中”，存在某种行为限度，超过一定限度的个体特征将会牺牲，必须确保整体利益。如果……一个人天生轻率笨拙，总是出现意外事故，要么侵害自己，要么侵害邻居……不管这些事故是否由于过失引起，他的邻居都会烦恼忧虑。进而，他的邻居可以要求他自己承担风险，努力达到邻居们的行为标准，邻居们设立的法院将拒绝考虑这个人的综合情况。［美］路易斯·梅南德：《哲学俱乐部：美国观念的故事》，肖凡、鲁帆译，江苏人民出版社2006年版，第286页。
[4] ［美］路易斯·梅南德：《哲学俱乐部：美国观念的故事》，肖凡、鲁帆译，江苏人民出版社2006年版，第283页。许多人认为霍姆斯这段关于逻辑与经验的话是在挑战当时的哈佛法学院院长克里斯托夫·哥伦布·兰代尔。兰代尔将案例教学法引入法律教育。这种方法是令学生研读上诉案件的判决，并从中提炼法律原则。该教学方法的理论前提是，法律是由逻辑上相互关联的原则构成，法官们适用相关原则审理个案，并作出正确的裁判。兰代尔认为，这是视法律为科学的处理方法，但是他的“科学观念”显然属于先达尔文主义的时代。他认为，“在众多实际司法裁判的背后隐藏着一个理想秩序”，正如阿加西所说的“在众多具体生命形式的背后隐藏着一个理想秩序。”其实，霍姆斯在他的文章中曾称赞兰代尔的案例汇编，在哈佛法学院讲课时曾使用案例教学法。“法律中显然存在形式要素。法官们非常重视法律原则的连贯性；至少它是防止司法判决被撤销的最好方法。同时，霍姆斯认为，法律容易受到功利分析论的影响，因为法律也是执行社会政策的一种手段；法律容易受到道德分析论的影响，因为法律所记载的是社会认为应当处罚的行为；法律容易受到历史分析论的影响，因为法律有历史根源，并且随着社会条件的变化而发展。”参见前引该书第282～283页。
[5] ［美］伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第208～209页。
[6] Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（2nd ed.），Carolina Academic Press，2005，pp.3-4.
[7] 详情见Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（2nd ed.），Carolina Academic Press，2005，pp.4-12.
[8] ［美］伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第208页。
[9] 参见［美］斯蒂文·J.伯顿主编：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅等译，北京大学出版社2005年版，第170～171页。
[10] ［美］斯蒂文·J.伯顿主编：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅等译，北京大学出版社2005年版，第18页。
[11] Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（2nd ed.），Carolina Academic Press，2005，p.32.
[12] Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（2nd ed.），Carolina Academic Press，2005，pp.31-32.
[13] ［美］斯蒂文·J.伯顿主编：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅等译，北京大学出版社2005年版，第18页。
[14] ［美］罗伯托·曼戈贝拉·昂戈尔：《法律分析应当如何？》，李诚予译，中国政法大学出版社2007年版，第95页。
[15] “策略性选择（strategic choice），是指决定如何调用其才智用于法律调查与推理。”“这种策略性行为是选择什么方向及多大精力用于钻研法律解释时是常有的事：它并不违背对法律的忠诚义务，因为这是其所效忠之法的一个构成部分。”参见［美］邓肯·肯尼迪：《判决的批判——写在世纪之末》，王家国译，法律出版社2012年版，第120页。
[16] Roy L Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（2nd ed.），Carolina Academic Press，p.4.
[17] 参见［美］斯蒂文·J.伯顿主编：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅等译，北京大学出版社2005年版，第181、185页。
[18] 参见［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第5页。
[19] ［美］安·塞德曼等：《法律秩序与社会改革》，时宜人译，中国政法大学出版社1992年版，第160页。
[20] ［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第13页。
[21] ［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第12页。
[22] ［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年中文版，第24～25页。
[23] 参见孔祥俊：《法律方法论》（第三卷），人民法院出版社2006年版，第1127～1129页。
[24] ［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第13页。
[25] ［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第12页。
[26] Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（2nd ed.），Carolina Academic Press，2005，p.13.
[27] Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（2nd ed.），Carolina Academic Press，2005，pp.13-14.
[28] Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（2nd ed.），Carolina Academic Press，2005，p.14.
[29] Oliver Wendell Holmes，1891 Agency，in CW，pp.340-341.
[30] ［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第4页。
[31] 参见［美］斯蒂文·J.伯顿主编：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅等译，北京大学出版社2005年版，第177页。
[32] ［美］小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊等译，中国政法大学出版社2006年版，第32页。
[33] 三种情形的区分和关系可详见Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（2nd ed.），Carolina Academic Press，2005，pp.15-27.
[34] Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（2nd ed.），Carolina Academic Press，2005，p.4.
[35] 当然，这要看从哪种意义上理解公平正义。例如，有时“社会效用或政策”可能与正义相对立。如有的学者所说，侵权法的两大思想体系之一是“道德或矫正正义”，之二是“社会效用或政策”，即“第二个大的思想体系强调了相反的一面：它将侵权法建立在社会政策或对所有人都有利的观点之上。在特定案件中，社会政策可能会与正义相一致，但是主要考虑的不是对个人的正义；它是要提供一个规则体系，而这个规则体系从总体上讲是对社会有利的。”［美］丹·B.多布斯：《侵权法》上册，马静等译，中国政法大学出版社2014年版，第12页。本书此处的政策乃是以公平正义救济特殊情况下的明显不公。
[36] 曹建明：《全面加强知识产权审判工作 为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2007年1月18日）。
[37] 祝建军等：“知识产权利益平衡原则的巧妙运用”，载《中国知识产权报》2007年8月29日，第6版。
[38] 参见李仕春等：“中国法学会民事诉讼法学研究会2007年年会综述”，载《中国法学》2007年第3期。
[39] 参见［美］路易斯·梅南德：《哲学俱乐部：美国观念的故事》，肖凡、鲁帆译，江苏人民出版社2006年版，第283页。
[40] 国家知识产权局：《审查指南2006》，知识产权出版社2006年版，第402页。
[41] 参见最高人民法院（2007）行提字第4号行政判决书。
[42] 参见最高人民法院（2006）民三提字第1号民事判决书。
[43] 参见广东省高级人民法院（2003）粤高法民三终字第28号民事判决书。
[44] Holmes，Privilege，pp.370，373，375-376.转引自［美］小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊等译，中国政法大学出版社2006年版，第185～186页。
[45] 参见孔祥俊：《法律方法论》（第三卷），人民法院出版社2006年版，第1136～1151页。
[46] 曹建明：《全面加强知识产权审判工作 为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2007年1月18日）。
[47] 最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（草稿）（2006年3月20日）第25条。
[48] 《最高人民法院关于当前形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（2009年4月21日印发）。
[49] 参见最高人民法院《关于对杭州张小泉剪刀厂与上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案有关适用法律问题的函》［（2003）民三他字第1号，2004年11月4日］。
[50] 《毛泽东著作选读》（上册），人民出版社1986年版，第122页。
[51] 万俊人等：《詹姆斯文选》，社会科学文献出版社2007年版，第225页。
[52] 万俊人等：《詹姆斯文选》，社会科学文献出版社2007年版，第225～226页。