努力做一个法学通家（代序）

郝铁川

早在上个世纪40年代，担任中国比较法学学会会长、刑法学会会长、国际刑法学会副会长、国际统一刑法学会副会长、国际比较法学会理事、国际行政法学会理事等职务的杨兆龙教授，在《新法学》月刊1948年第1期上发表了《法学界的贫乏》一文，分析当时的法学界存在严重的营养不良、精神萎靡的衰弱症，主要表现为以下五个方面：

一是法学内容的陈腐。很多法学界人士抱残守缺，不喜欢吸收新知识、研究新问题。有许多在别的国家早已被人怀疑或放弃的制度或理论，他们仍旧奉为圭臬；有许多在别的国家早已成为问题的问题，他们却看得很简单。例如，陪审制度无论在英美或大陆试验的结果，都很难令人满意，英美大陆各国都在逐渐放弃这种制度，可在我国还有人竭力主张予以采取；国内法上的罪刑法定主义不适用于国际法上的犯罪行为，纽伦堡战争罪犯的裁判即为明显事例，可国内有人在起草战争罪犯审判条例时竟然还主张将罪刑法定主义原则作为处罚战犯的标准。

二是法学研究范围狭窄。中国学法律的人最容易犯两种毛病：（1）对于与法学有关的非法学科目缺乏必要的了解。经济学、社会学、心理学、政治学、历史学、哲学、伦理学等与法学都有密切的关系，由于时间与精力的限制，我们当然不能希望个个学法之士对于这些科目都有相当研究，但一个专业的法学家至少应该对与他的法律专业有关的几种科目有适度的认识。例如，教公司法的人至少要对于经济组织有相当研究；教票据法的人至少要对于银行界、工商界运用票据的情况有相当认识；教海商法的人至少要能了解航业界及海上运输的实况，不然他们对于所教法律之立法政策及其规定之得失，便不会知道得很清楚。但在我们所知道的法学教员中能够符合这一条件的人并不多见。（2）对于法学科目仅有局部的研究。法律的分门别类，本为研究之方便，并不是彼此间有何严格的界限存在而各自独立。学法之人应该对于整套法律有全面的认识，可近来一般法学专家有只懂公法而不懂私法者，有只懂私法而不懂公法者，有只懂刑法而不懂民法者，有只懂民法而不懂刑法者，有只懂民法而不懂商事法者，有只懂商事法而不懂民法者，有懂国内法而从未学过国际法者，有终生致力于法学的教学工作而未尝一窥法理学或国际私法之门径者。这些法学专家对于法学的认识真担当得起“管窥蠡测”四个字。

三是机械地看待法律，而不顾法律的目的。立法者只是制定法律，法官只是审理法律，而对法律的宗旨是否实现、法律实施的情形及其对人民生活的实际影响却不过问。例如，现代刑法的宗旨侧重于对犯人的感化与改造，但民国刑法中适用短期自由刑的罪名非常多，经法官判处不满6个月之短期自由刑的犯人约占全体处自由刑者60%以上。试问：一个经父兄师长多年教育而不能改善的犯人在短短的不满6个月的监禁期间会受感化而痛改前非吗？经验告诉我们这是不可能的，并且这种措施反而会使多数犯人由偶犯变成职业犯、习惯犯。

四是法律见解的肤浅。许多法律学者对许多法律问题浅尝辄止。例如，坊间流行的“六法全书”之称传自日本，系指宪法、民法、商法、刑法、民诉法、刑诉法。但这种称呼目前在日本已嫌名不副实，因为所谓“六法全书”所包括者已远超上述六种法令之范围，名为“六法”而实有“法令全书”的意味。中国有些学者不察，竟将“六法“之称奉为天经地义，不问中国有无六法或书中所保罗者是否多于六法，概以“六法”名之。民国连宪法在内也仅有五法。西方各国法令汇编也不一定称“六法”。

五是创新能力薄弱。许多法学家很容易信赖、模仿国外，对某种制度是否合乎国情，往往辨别不清，遇到新问题时也时常束手无策。

杨兆龙认为，上述五种毛病的根源可归纳为三类：第一，法学者本身之缺点：自满；保守；脱离社会生活；忽视法律学理的研究；不讲法律制度的功能。第二，法律教育之落后：教育当局轻视法律教育；法律教育课程设置不合时宜；法律图书设备简陋；法律教学方法缺乏改进；法律研究工作未有切实展开。第三，社会环境不好：一般人不重法；一般人不尊重专家，尤其是法律专家。正是因为法学者自满保守、脱离生活实际，所以法学的内容才陈腐，研究的内容才肤浅；因为法学者忽视法律学理的研究及不讲法律制度的宗旨，立法、执法和司法才机械，缺乏适应性和创造性；因为法律教育落后，法学家才有种种缺点；因为一般人不重法治与轻视法律专家，有许多问题才不被重视或不依正当途径解决，使法治法学失去权威，没有多少人去潜心研究。

上个世纪90年代我在担任《法学》杂志总编时，感到杨先生几十年前发表的这篇大作仍有现实意义，他所批评的法学界的贫乏现象并未消失。于是，我就把它在《法学》杂志重新发表，还撰文把学界当时的论著分为深入浅出、深入深出、浅入浅出、浅入深出四类。第一类当然是好的，但较为少见；第二类或者是食古不化，或者是食洋不化，没有融会贯通；第三类是实实在在的肤浅，但不做作；第四类则是学风不正、故弄玄虚的骗子。

杨先生的大作更进一步坚定了我的学术研究目标：努力做一个“古今通、中外通、交叉通、名实通”的法学通家。

所谓“古今通”，就是要要打通中华法系到今日中国依法治国的隧道，寻求中国法治的历史脉络。根据我多年讲授中国法制史的体会，我撰写了《中华法系研究》一书；根据我多年借着到全国各地进行普法之机而进行的调研，我撰写了《秩序与渐进——中国社会主义初级阶段依法治国的研究报告》。

所谓“中外通”，就是要进行中国和西欧法治的比较研究，通过比较，试图弄清楚中国和西欧的法治究竟是一种文明类型的差异，还是一种发展阶段的差异。即便是“条条大道通罗马”，那也不是“一条大道通罗马”。而且，西欧的历史在世界范围才是特殊的，希腊罗马那样的奴隶制社会，在其他地方找不到；西欧中世纪采邑分封制、城市制度和教权、王权二元并立制度，在其他地方找不到；西欧资本主义社会从封建母体里正常地“十月怀胎，一朝分娩”的道路，在其他地方也很难找到。正是因为如此，近代复制西欧模式的发展中国家，能够富强起来、跻身于发达国家的成功者甚少。为了做好比较研究，我和其他四位同事撰写了《中西法律比较通论》一书，一直为研究生开设比较法研究课程。

所谓“交叉通”，就是打通法学与其紧密相关的经济学、政治学、宗教学、伦理学、历史学等隧道。我原来习史出身，历史学综合性较强，本身就包括经济史、法制史、政治史、宗教史等专题历史，加上工作实践中必须熟悉一些经济数据、经济走势，处理一些民族宗教方面的社会纠纷，常常要带着现实问题去阅读有关学科的基本理论，这就为认识一些法治问题提供了方便。

所谓“名实通”，这里的“名”指理论，“实”指实际。“名实通”就是强调要从实践中提升理论。西方法学总体上给人一种重视逻辑假设、忽略历史论证的感觉，比如社会契约论是一种假设，“人生而平等”也是一种假设（民法的权利能力概念与此类似），但这些缺乏实证。因此，我觉得我们应该借鉴史学家“通古今之变，究天人之际”“持之有故、言之成理”“辨章学术，考镜源流”的研究精神，把历史和逻辑相统一，对那些不能被历史证明的逻辑假设，虽不能轻易否定，但也不能盲目推崇，只能把它视为一种理念，而非历史事实。从实践中提升理论，比逻辑推理更可靠一些。比如，我在上个世纪90年代根据改革实践提炼出来的“良性违宪”观点，虽然反对者甚多，但却抹杀不了这一客观现象，因此不断地提起它、思考它。

因为追求上述“四通”，所以平日里围绕“四通”就思考了不少问题，并把它们以随笔的形式记录下来。这样的随笔已出了三本（《法治随想录》、《法律是一种生活艺术》、《法治沉思录》），这是第四本。第一本就是由中国法制出版社出版的，责任编辑是李仕春先生。这一本先是由刘峰先生来联系，后来他高就台海出版社，胡艺女士接手，她提出了分门别类的建议，还亲自为每篇拟出小标题，其认真敬业和才华横溢，给我留下很深的印象。

我觉得学者的使命不外乎是贡献学术和思想，后者可能更重要。而随笔是一种方便记录思想碎片的载体，所以我宁可少写一些学术性较强的论文，也要坚持多写一些火花似的随笔。

二〇一六年八月于沪上