第一部分 法理学
法律与权威
——以拉兹的权威理论为起点[1]
【摘要】道德和法律的关系问题，一直是法哲学领域讨论的一个重要问题。拉兹提出了权威命题，以捍卫渊源论（所有的法律都是基于渊源的，即所有的法律都是一个事实的存在问题，而不掺杂任何道德判断）。拉兹以期通过权威理论，来说明法律在道德和行为之间的搭桥作用，进而为遵守法律的正当性证成提供理由。笔者拟以拉兹的权威理论为起点，通过分析性的介绍以下两种权威理论，来考察法律与权威的关系。首先，是史蒂芬·达沃尔对拉兹的通常证立命题的批判；其次，是耶夫·西蒙的权威理论。但是由于西蒙的托马斯主义立场，其理论就法律的权威正当化问题来说，仍然让人无法满意。法律权威的正当性问题最终可能还是要去政治理论的领域中寻求答案。
【关键词】权威 通常证立命题 权威的概念 权威的本质性功能
在法律与道德关系问题中，这一问题尤为核心：“即是否通过一条规则因其道德上的约束力而成为一条法律规则，以及是否一条规则因其道德上的不可接受性而不再具有法律上的约束力。”[2]对这一核心问题的回答，大体有三种观点：哈特等论者主张的容纳论，德沃金所支持的融贯论，以及拉兹捍卫的渊源论。拉兹为了捍卫渊源论，提出了权威理论。本文拟以拉兹的权威理论为讨论起点，来探讨法律和权威的关系问题。
一、拉兹的权威理论
（一）权威理论的提出
拉兹提出了权威理论，即通过主张法律具有权威的性质，指出法律在道德理由和行动之间的搭桥作用，来捍卫渊源论。拉兹拟通过此论证，说明：法律之所以具有评价性判断的特征[3]，“既在于它作为一种社会组织方法的独特性质，又在于其独特的道德方面，这一道德方面引起了特殊的考虑来影响对权威机构的正确道德态度。这一点有两种人搞错，一种人把法律看成是一个浅显易懂的枪匪情境，另一种人则在指出法律与道德存在紧密关联时又假设了一个与这一观点不相一致的联系（linkage）”。[4]也就是说，由于忽略了法律与权威的关系，所以奥斯丁把法律看成是一个简单的枪匪情境，哈特和德沃金虽然看到了道德和法律之间的关系，但是又不能够正确地说明法律的这一评价性判断特征。而对后两者的观点进行批判的方式，就是拉兹通过权威理论对容纳论（the incorporation thesis）和融贯论（the coherence thesis）的批判。
由于本文以拉兹的权威理论本身为起点，所以对于以上所涉及的三种观点[5]只做概念层面的简单介绍。
渊源论（the source thesis）：所有的法律都是基于渊源的。[6]渊源论的本质观点就是：“任何法律体系中盛行的解释规则的特征，即把多种意图和命令归之于法律权威的规则的特征，是一个事实问题而不是一个道德问题”[7]。
容纳论（The incorporation thesis）：所有的法律要么是基于渊源的，要么是为渊源法所蕴含的。[8]“容纳论的要旨是，在其他正确前提的帮助下，派生于法律的所有东西都是法律。”[9]“容纳论的错误在于把渊源法所蕴含的东西等同于被法律的渊源所采纳的东西。”[10]
融贯论（The coherence thesis）：法律是由渊源法连同对于渊源法之道德上最健全的证成组成的。[11]融贯论的错误即在于德沃金的理论否认了权威沟通道德和行动理由的桥梁作用，而权威的桥梁作用正是拉兹权威理论的一个重要功能。
（二）权威正当化理论
现在，我们将目光转向拉兹权威理论本身的构建。权威概念在拉兹的理论中包含了三个命题：
依赖论（the dependence thesis）：所有的权威命令都应该基于理由，而这些理由是基于命令服从者所面临的情形所提出的，这些理由就是依赖性理由。[12]
常规证成论（the normal justification thesis）：确定服从者承认权威者的理由在于，服从者接受了权威者的理由，并且将其视为有约束力的、须尽力遵循的理由。相比于适用服从者自己的理由，权威者的理由更好，所以服从者遵循了权威者的理由（而不是权威者的命令）。[13]
清空论（the preemption[14]thesis）：服从者基于理由而行动，而他所遵循的理由是权威者提供的，此时，权威者的理由取代了服从者自己的理由，而不是将其作为服从者做出行动所根据的理由之一。[15]
拉兹为了解释权威的专断力量以及在何种条件下接受权威是正确的，他举了一个仲裁人的例子。两个人把一个争议提交给仲裁人，仲裁人在考虑了各种理由之后，做出了决定，行动者依据这个决定行动。这个例子涉及了以上三个命题。
“两个人把一个争议交给一位仲裁人……仲裁人的决定是要基于其他的理由的，他总结了这些理由并且反映了其结果。他有理由这样去行动，以致他的决定将会反映双方当事人的理由。”[16]依赖论所要表明的，就是在“指令覆盖的范围内”，[17]权威性指令所依据的理由不能脱离服从者或者说行为人行动所原有的理由，它必须是“在原有理由的基础上所做的选择”[18]。清空理由就是最后适用于行为人的行动理由，这一理由已经把二人原先所持有的理由排除了。至于常规证成理论，则是用来连接依赖性命题和清空命题的核心命题。
对于三个命题之间的关系，拉兹这样表述：“前两个论点表达了我所称之为的权威的服务观念。这两个论点把权威看作是在人们和适用于他们之间的桥梁，以致权威按照正确的理由来判断和宣告他们应当做什么。人们自身要按照权威的要求来行动，就他们而言，权威的宣告取代了依赖性理由的效力。清空论清楚地表达了服务观念的这一最终含义。如果权威的服从者不按照权威的指示而是按照他们期望依赖的理由来指引其行动，那么权威的搭桥作用（the mediating role of authority）就不能实现。在此并不暗含着对权威的盲目服从。权威的接受必须得到证成，并且这通常意味着要满足证成命题中所设置的条件。这充分发挥了依赖性理由的作用，因为仅当权威遵循依赖性理由比其服从者遵循依赖性理由将可能更好的时候，权威的合法性主张才能被证成。在一般证成的层面上，清空性理由发挥了重要作用。但是一旦通过了那个层次，并且我们关注具体行动时，依赖性理由就被权威命令取代了。这二者都算作独立性理由就犯了双重计算的错误。”[19]这一论证准确地说明了拉兹权威理论的核心观点。权威之所以不同于单纯的枪匪命令以及道德理由，是因为其既是一阶理由，又是二阶理由。
（三）权威一、二阶理由
拉兹通过对理由进行了强弱程度上的区分，以说明权威理由既是一个一阶理由，又是一个二阶理由。
一阶理由就是指行为人做某件事时所考虑的所有的行动理由。在实践中，这样的原则很符合我们的日常观点：
“原则一：一个人应当总是根据理由的权衡而行动。”[20]拉兹没有挑战这一原则的有效性，而是说明了这种简单的关于理由的观点无法解决很多极其平常的冲突情境。拉兹列举了两种情境：一种是行为人因为没有能力对理由进行权衡；另一种情形是由于命令的存在，导致了行为人弃自己的原有行动理由于不顾，也即行为人并没有基于对理由的权衡而行动。原因何在？因为它们（指原则一）没有考虑二阶理由的存在。“二阶理由是因为某个理由而行动或者因为某个理由而不行动的任何理由。排他性理由则是因为某个理由而不行动的二阶理由。”[21]“排他性理由是我们这里关注的二阶理由的唯一类型。”[22]如果排他性理由总是有效的话，那么，下述原则也有效：“原则二：如果打破平衡的理由被不败的排他性理由所排除，那么一个人就不应当基于理由的权衡而行动。”[23]“原则三：在对一切事情进行考虑之后，一个人总是应当出于一个不败的理由而行动。如果原则二正确的话，那么原则三就取代原则一。”[24]
以上一个简短的论证过程说明了一阶理由和二阶理由各自的特性。结合上一小节关于权威正当化理论中的三个命题，我们可以更为清晰地明白拉兹理论中有关权威的内涵。
（1）依赖性命题——行动者自己原有的理由（一阶理由）；（2）通常证立命题——权威提供的理由更好；（3）清空命题——权威的理由成了行动理由（二阶理由）[25]；在《实践理性规范》中，拉兹提出了（命题4）以对哈特的规则理论进行改良；即（4）只有当人们认为规范是一个实施该规范性行为的排他性理由和一阶理由时，他们才会遵守该规范[26]；（5）权威命题中的（命题1）、（命题3）与（命题4）中的前提（premise）重合；（6）要使（命题3）成立，必须使得（命题2）成立；所以（7）只有权威的正当化命题（命题2）得到实现时，行为人才会遵守规范；因此（8）（命题2）的证成是整个权威理论能否成立的关键。
二、史蒂芬·达沃尔对通常证立命题的批判
对于通常证立命题（the normal justification thesis，即NJT），拉兹给出的概念是这样的：“一个人被认定为对他人拥有权威最通常、最主要的方式：假如该权威的受众接受该权威性指令具有约束力，并试图去遵循该指令，而不是遵循那些直接适用于他的理由，那么，该受众就是遵循了对他来说更为充分的行动理由（而不是只遵循了该权威性指令）。”[27]也就是说，一个权威性指令之所以被证明是正当的，是因为权威者为服从者提供了一个更好的理由，相比于服从者依据自己的理由做出行动，依据权威者的理由反而更能取得“满足最佳理由的要求”的结果。[28]
对这一命题，达沃尔做出了批判，他认为，拉兹的通常证立命题混淆了实践中的权威和认知上的权威：一个更好的理由的提出只能给行动者提供认知上的权威，而无法推论出其能产生实践权威。即以权威者因提供了更好的理由而将其作为排他性的理由（产生了服从义务）来对待，这一点并不能得到证成。
所以，达沃尔提出了这样的主张，权威包含了责任，[29]但是NJT在这个地方论证失败了。他认为没有任何理由拒绝他这一观点：如果要说明上述主张，必须要考虑核心的道德观念，比如道德义务、责任、权利等等，这些是不可简化的第二人称性质的。没有权威能够完全基于那些非第二人称性质的理由而提出主张和要求。[30]他认为，“当我们把某人视作我们的权威的时候，我们把自己视为是对权威者有责任的。但是，这是否就等于说，我能在这个阶段忽视责任这个要素。在这点上我们的问题是，是否满足一个人视某人为权威，适用权威者提供的更好的理由，把这个权威者的指示当作排他性理由的这些条件，就能够确实建立一个排他性理由。”[31]达沃尔对NJT命题能否推断出清空性命题表示质疑：
（1）B如果将A的指令当作排他性理由，那么他将更好地适用这些理由；
（2）对于B来说，有理由将A的指令当作排他性的理由；
（3）A的指令确实给了B排他性的理由。[32]
即使假定在命题Ⅰ和命题Ⅱ正确的前提下，命题Ⅲ并不能够被推断出来。达沃尔指出，认知权威也符合命题Ⅰ和命题Ⅱ的情况。譬如，B因为自身能力的缺乏，将A视为认知上的权威，遵从了他所提出的条件，那么对于这个权威者的“指令”，B是将其当作排他性的理由的，但是这并不必然导致B要“服从”A的“指令”。NJT命题中的理由，可能被视为是“更有分量的”，而不是“清空性的”，或者是“代替性的”[33]。拉兹可能会提出反对，说权威命题中已经包含了断然性理由，来保证权威指令得到执行。但是，这里有一个因果关系的问题。
“NJT命题是说，当我们能够将她的指令‘当作权威性指令’的话，我们就能够更好地适用这些理由，而这时这些指令的发布者就能获得实践权威的地位。这是将某人当作真正的实践权威时所产生的结果，而不是看到他比我们知道什么行动的理由更好的结果。”[34]简单地说，达沃尔认为拉兹在论证时出现了本末倒置的问题。权威者拥有实践权威的地位，所以我们将他提供的理由当作命令来服从，而不是因为他的命令内容好，我们才视他为权威者，进而服从他的命令。
三、耶夫·西蒙的权威理论
在耶夫·西蒙的权威理论中，他论证道：即使每个人都是理性的，能够提出很好地适用于自身行动的理由，但是我们仍然需要权威，这是因为权威自身的性质和功能所导致的。他这样定义权威的概念：“权威是一种属于一个人并通过一种命令而得到实施的作用力（an active power），该作用力通过被另一个拥有自由意志的人看作是行动规则的实践判断而得到实施。”[35]
（一）权威的主体
“该定义的第一个要素是权威的拥有者，他是一个人。在此，我们应当注意，没有任何一个权威可以采用一种非人格的不变之法的形式……在此，我们可以发现权威与法律这个紧密相关的观念之间的差异。尽管法律的传统定义正确地包含有这样一个要素——即法律是作为一个人或一个由诸多人构成的组织体的立法者所颁布的（per eumqui curam communitatis babet promulgata），但我们也可以在一种非人格的状态中设想法律（law）。这正是我们可以设想内在于非人格的物理事件过程中的自然规律（natural laws）的方式。与之相反，就权威观念而言，直接诉诸一种人格理智和人格意志却是它的核心要旨[36]。”[37]在这里，笔者欲将法律的定义保留在前一个层次，即法律是作为一个人或一个由诸多人构成的组织体的立法者所颁布的[38]。但需注意，耶夫·西蒙是20世纪托马斯主义自然法理论复兴的旗帜性人物之一，在这一传统当中，法律包括了自然法和实在法，自然法位于权威之上，而实在法则是由权威发布的[39]。
（二）权威的两种手段——强制和说服
“权威的作用力”是指它是通过一个命令而得到实施。这里西蒙提请我们注意权威观念和强制（coercion）观念。这一个区分往往被忽视。“强制观念指的是对于某种物理性力量的运用。我们可以在一个人针对另一个人而实施的物理性作用中，找到强制的典型例子；例如，在逮捕违法者或抵抗一支军队入侵的时候。强制，作为一种会产生物理效果的因果过程，对立于说服（persuasion）；说服是一种会产生道德效果的因果过程，即在人的意志中引起某种特定的倾向。强制和说服都是权威的手段，它们两者都不等同于权威本身。”[40]
“就国家是一个被赋予无条件强制力的共同体而言，圣·托马斯是根据它是否更有助于教化来完成的。每个人都需要教化和德行的培养。父爱式规训的恰当手段是通过说服（disciplina paterna，quae est per monitiones），它足可以为那些拥有善倾向的年轻人提供规训；但与之相反，对于那些拥有向恶倾向的人来讲，则需要通过强制（vis）和惧怕（metus）以使其不为恶。通过强制那些坏的孩子不要为恶，以将确保两个后果：首先，正直之人的安宁将得到保障；其次，坏孩子本人会逐渐习惯与去做那些之前只是因惧怕受罚才会去做的事情。这个有关强制之教化功能的高尚观念建立在这样一个心理学事实的基础之上：一个由惧怕产生的好习惯，尽管它起源于一种无德性的东西，但它却让使人们拥有德性变得更加顺利，当符合德性的外在行为变成一种习惯之后，善良意志就很容易取代惧怕。强制，从长远走向来看，将为说服铺平道路，因为基于习惯的自发性（habitual automatism）会转变成为自愿性（voluntariness）……因此，存在着一种从强制向说服的过渡，并且强制可被看成是促成说服的一种手段。反过来，也存在着一种从说服向强制的过渡，一旦说服开始完全控制平民大众，它就会产生强制，例如一场旨在影响公共舆论的运动，如果成功，它最终将促生一种强制性暴力（罢工、罢市等）……自由主义者们通常都没有意识到强制的教化功能，并由此限制了强制在使他人不再为恶中所发挥的作用。”[41]
鉴于此论证，我们返回来再审视拉兹的权威理论与达沃尔对其的批判。拉兹的权威理论是一种从“说服”导致“强制”的论证模式；而达沃尔则是反其道而行之，提供了一种从“强制”导致“说服”的论证模式。而西蒙的理论之优势在于看清了权威中包含的两种手段即说服和强制之间的辩证关系。
（三）认知领域的权威和实践领域的权威
权威定义的第三个要素，是一种行为规则。“该要素意味着权威在本质上不是一个可以规定某个理论判断的原则。一个理论判断，即一个针对是在事物的判断，也就是一个断言事物之实然的判断，它的正确性在法理上应当完全取决于它的对象。如果该对象不是理论判断之规定性的唯一充分原则，那么这个理论判断就是有缺陷的。一旦必须要有一个与该对象不相关的原则介入，那么无论该原则是认知主体的意志还是主人的权威，通常都是因为认知理智存在某种缺陷。这并不意味着在理论秩序中权威扮演的角色不重要；它只意味着，就理论判断的规定性而言，权威的功能只不过是辅助性的。”[42]这段话的意思是说，权威在认知理性的领域中担任辅助性的角色，因为任何人都可能达到某一认知水平。权威之所存在，是因为认知主体有某些不足，一旦这种不足消失，那么权威的存在就没有意义了。而在实践领域当中，由于某些不能被简化的原因，导致了权威具有的将不再仅仅是一种辅助性的功能。
“权威只是具有辅助性功能这个假设，具有极为广泛的后果，因为如果权威的必要性仅仅只是基于缺失，那么，一旦这些使权威成为必要的缺失消失，权威也必定消失。”[43]因此我们也就不难理解，为什么在自由主义者那里，“理性的普遍发展使得平常人都能够进行自我统治”[44]。所以为了探查权威是否具有一种本质性功能，最好的论证起点是在“具有理智和完备善良意志的成年人组成的共同体”及“由该共同体的共同生活所提出的各项要求”[45]中来进行论证。
（四）权威的本质性功能
西蒙通过假设一个小的共同体，即一对夫妻之间也不可能永远达成一致的行动理由。“并不存在一个恒定的原则可永远保证人们会达成这种一致。该共同体中的任何一个成员都可能对采取共同行动的最好方式与他人发生分歧。假如分歧持续存在，或者是其中一种判断将占据上风，这就意味着某个人或由某些人组成的某个团体将被公认为拥有权威。”由此例西蒙勾勒出了权威的本质性功能的定义：“确保一个联合起来的群体的联合行动。一个旨在实现一种只能通过共同行动才可能得到实现的共同善的群体，其行动必须通过某个恒定的原则而被统一起来。这个原则正是我们所谓的权威。”[46]
显然，该定义的核心是：在共同行动中永远可能存在某种分歧，换言之，在上述情形中，一致同意完全是偶然和不确定的。权威的产生过程之论证需要我们在此引入一个例子和两个概念。
假如一个家庭的家长决定在暑假的时候带领他的家人去海边旅游。他做出这个决定可能是基于各种各样审慎的考虑，比如考虑他的经济状况，他的事业状况，家庭成员的身体状况，海风对身心带来的各种好处等等。这个审慎的家长将得出这样的结论：这次旅行对他及他的家人是好的，同时，他做出的这个决定也是合理的。但是在实际旅行的过程中却发生了沉船事件，他的儿子溺亡了。实际上，这件事对整个家庭来讲是不幸的。然而，我们却不能说这个家长作出的旅行决定是不合理的。[47]
在这个例子当中，我们看到了理论判断和实践判断之间的差异。实践判断总是要把事实的情况包含进去，如果没有意外事件的发生，理论判断和实践判断将达到一致——此次旅行是好的。但是由于不能确定的危险却导致了二者的不一致。“因为偶然性使我们不可能完全地认识我们与我们的决定相关的那些因素，同时偶然性也使我们无法确切无疑地遇见这些因素在未来的状况。相比于其他地方，在复杂的集体行动中，审慎[48]判断以之为基础的理论性考察是不可能被证实的。因此，我们永远都无法确切地表明，被作为我们共同行动之规则的实践判断，到底是哪个实践判断才是最好的判断。不论其考虑如何符合良知，因为它无法确证其结论，所以任何一个人在任何时刻都可以对其提出反对意见，并主张可以设想一个更好的行为过程。由此，被认为是追求共同善而需要的统一行动将会受到不断的阻扰，除非该共同体的所有成员一致同意遵守这个明智的决定，并且只能是一个决定（one prudential decision and only one）——这就要求他们服从某个权威。”[49]
于是，这种被理性主义精神（rationalistic mind）所厌恶的神秘的偶然性（即理性主义精神在自然哲学和社会科学当中漠视在自然世界和人类世界中扮演及其重要之角色的偶然性），让我们即使是处于一种理性人的社会，权威也仍然是必需的——因为权威可以“维持社会在其共同行动中的统一性”[50]。
四、法律权威的正当化问题
西蒙的理论证明了权威的本质性功能的存在。由于西蒙处在托马斯的传统论域当中，所以他认为自然法是从万物中抽象出来的规律，而实在法则是由权威动用审慎（prudence）的能力，依据自然法来制定了实在法。其权威定义的第一个要素中所提及的权威主体问题，并不能证明实证主义领域中提出的“法律拥有权威的正当化”命题。[51]或许，我们可以尝试着在一种政治理论领域中寻找答案。在文末，笔者拟提出哈贝马斯商谈理论域中关于法律和道德之关系的理论，以供读者参看。
哈贝马斯商谈理论中的法律与道德的关系之所以值得我们注意，是因为其摆脱了实证主义法学派和自然法学派论域中法律和道德的关系论证模式。在哈氏的理论当中，道德所指的是一种后俗成道德，既带有个人理性主义色彩，又带有社会性；法律也有着双重结构，其有效性由合法性和实定性构成。法律和道德的关系不再是传统规范视角下的斗争关系，而是一种统一于商谈理论中的互补关系，道德为商谈提供初始动力和论辩规则，法律为道德提供建制性的支撑，进而为行动者提供行为规范。在他的理论中，道德不再提供一种行为规则，这种功能的行使只能由法律来进行，但是这种功能的起点是由道德创造的。但是无论如何，在实践行动的具体领域，只有法律才具有成为行动规则的资格。这或许可以为法律在实践行动领域拥有权威地位提供一个理由。但这里笔者要声明，这种理由的提供是试探性的，不是结论性的。
五、结语
为了捍卫渊源论，拉兹假设了法律拥有权威，进而在这一假设之下，展开了对哈特和德沃金理论的批判。拉兹的理论核心——通常证立命题——被史蒂芬·达沃尔所批判。达沃尔认为拉兹的理论在证明权威包含“责任”这一要素中失败了。耶夫·西蒙的权威理论展开了对权威的深刻分析，提出了权威概念的三个要素、两种手段以及其所拥有的本质性功能。对西蒙权威理论的考察有助于我们更好地认识拉兹和达沃尔的理论本质。但是基于西蒙的托马斯主义传统，他的权威理论仍然无法给出一个让实证主义者满意的权威正当化理由。或许，对于法律的权威正当化问题，我们最终还是要去政治理论领域中寻找。