第二节 网络越轨行为犯罪化的刑事政策
信息技术变革所带来的犯罪对象的扩大和犯罪手段的变异，是以往任何时代所无法比拟的，对于几乎呈几何性倍增的网络越轨行为，刑法不可能也没有穷尽列举，问题的关键在于对现实社会传统法益和社会关系的维护。尽管随着信息技术的发展和网络社会的壮大，刑法所保护的法益在形式、类型上均发生了异化与增生，但大部分仍然可以通过刑法的扩大解释和刑法条文的延伸予以解决。因此，在网络犯罪层出不穷的信息时代背景下，刑法对于网络犯罪制裁的问题本质并不在于随着犯罪的异化疲于奔命式地填补立法漏洞，而在于对信息背景下如何保障传统法益与社会核心利益，例如，人的自由、人身安全、财产安全，等等。但是，进一步的问题在于，任何网络犯罪都是侵害信息网络安全及网络秩序的行为，刑法所保护的网络安全或者网络法益界定于何种限度则需要进一步思考和回答，即刑事立法需要明确网络越轨行为犯罪化的根据和标准是什么。
一、网络越轨行为犯罪化刑事政策的一般性考察
所谓“犯罪化（Incrimination）是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象”[19]。因此，关于网络越轨行为入罪化的研究中，把握影响此类行为入罪化的红线即在于技术的更迭与犯罪进而与立法之间的关系。
有学者指出“犯罪化源于两个不同的思路：一个思路是保护社会免受新型犯罪的侵害，这些犯罪通常是与新技术联系在一起的，这种政策可以称为现代化的政策（应对新技术的发展）；另一个思路是确认新的权利并加以保护，这种犯罪化的刑事政策可以称为保护的政策”[20]（与新的权利出现相关联）。无论是现代化的政策，还是保护的政策，犯罪化的实现本质上是通过刑事司法活动进行的。这同时说明立法上的犯罪化（正式犯罪化）与实施上的犯罪化（事实上的犯罪化）之间会有一定的差距，而犯罪化的顺利进行则是将这种差距降到最低。
（一）现代化的政策：传统罪名的延伸适用
刑法面临新技术、新方法适用于网络犯罪的现象时，核心的应对思路应该是在现有刑法规范的基础上挖掘现有刑法的潜力，使其能够延伸适用于新的不法行为，这主要可以成为“司法上的犯罪化”。信息技术的进步和革新导致了一系列偏离现有规范的越轨行为出现，这些行为不仅侵犯财产权（例如，网络诈骗犯罪），而且也对公民人身安全产生危害（例如，侵害公民个人信息犯罪）。对此，世界各国均创制了一系列的规范予以应对。
客观地讲，现有刑法罪名体系在历经多次修正与完善之后，无论是罪名数量上还是条文内容上，均足以满足当前惩治刑事犯罪的需要。故而，真正对现行刑法形成冲击与挑战的，是现有罪名体系在当前信息时代与“双层社会”背景下能否继续适用于网络空间的问题。因此，除了对定量标准的重点关注之外，司法解释对网络犯罪的犯罪对象、客观行为、主观目的、危害性判定等方面均作出了较为完整的解释，尽管这些解释性规定尚未形成体系，但对于指导司法实践，打击网络犯罪发挥了重要作用。因此，面对网络犯罪的日益猖獗与刑事立法的逐渐滞后，传统罪名体系延伸适用于网络空间的最佳出路，或许在于对现有刑事立法作出体系性的司法解释，尤其是针对网络诽谤、网络造谣、网络诈骗、网络传播淫秽物品等常见多发罪名颁行具有可操作性的司法解释。实际上，在较短时间内对整个刑法罪名体系出台完整的司法解释客观上也不现实，本着“物尽其用”的原则针对常见多发罪名重点解决，解决了此类多发犯罪的罪名适用问题，也就在很大范围上解决了网络犯罪的刑法制裁问题。
（二）保护化的政策：新罪名的增设
网络空间新的权利和法益的出现，迫切需要刑事立法作出新的罪名设置，对此需要明确法益与犯罪化运动之间关系紧密。面对网络犯罪浪潮，全球范围内刑事立法接连不断地出台，在某种程度上表明各国的立法者在突飞猛进的信息网络技术面前是惊慌失措的，也表明了立法对数字化、仿真化、信息化的犯罪活动制裁的难度。[21]但是，由于新增罪名作为实质意义上的犯罪化，此类立法行为应该严格把握。对此，有学者从犯罪构成的主观要件上提出了限制，例如，对于网络犯罪的主观罪过，有学者指出：网络犯罪只能是故意犯罪，这是因为随着信息技术的发展和网络的普及，刑法在网络空间中的适用范围不断扩大，为了防止网络越轨行为的过度犯罪化，对于网络犯罪必须限定为故意犯罪。[22]
1.罪名增设的前提：网络空间新的权益扩张
诚如有学者指出：刑法分则中的每个条文都有其所保护的经过筛选的重要基本价值、利益，即“法益”，“法益就好像天上的星星，在不同时代都有不同的星星显得特别光亮”（Manuel da Costa Andrade教授语）。事实上，在我们当今网络已经渗入社会生活各个领域的信息时代，已经出现了新的价值、利益“显得特别光亮”。对于这些信息时代不断涌现的新的“星星”，有必要从规范层面上予以及时认定并予以刑法保护。漫游在人类历史发展的长河中，可以发现，人类社会每进步一次，伴随在人类身边的利益和权利就扩张一次，当然，与人类社会相伴始终的犯罪侵害的对象也就扩张一次。以财产犯罪为例，犯罪的对象从有体物、无体物再到虚拟财产。财产权利的保护也经历了从以所有权为核心向以使用权保护为核心的转变。除了诸如大数据等新型权益的产生，传统法律权利在网络空间中也获得了巨大的法益增生。以商标权为例，一般认为，商标产生的最初功用就在于商品标示和信誉保证，随着网络对商标领域的渗透，商标所承担的广告功能逐渐被无限放大。对于商标的广告宣传功能，美国法官法兰克福的精辟观点经常在理论研究中被引用：“商标是一个推销捷径，它诱导消费者去选择所需要的或者被引导选择认为自己需要的商品。商标权人竭尽全力地运用商标的吸引力，利用商标的这种特殊功能来不断开拓市场。但是，不论商标权人采用哪一种方法，其结果都是通过商标向潜在的消费者传递该商标所标识商品的吸引力。一旦实现上述目的，商标权人就能通过商标获得经济利益。”[23]当然，除了商标的广告宣传功能以外，商标的商品标识功能、商品保证功能在网络空间中也不容忽视。因此，网络空间中商标的标识功能、保证功能、广告功能被网络进行了无限的放大，尤其网络的开放性和便捷性更使得商标标识商品来源的功能得到了充分的发挥，并随之带来了争夺网络市场占有份额的“商标大战”。诚如有学者指出：“随着网络技术的迅速发展，尤其是电子商务的突飞猛进使得网上争夺顾客注意力的竞赛日趋变得白热化，已经有人将这场战争称为争夺‘眼球’的大战。谁能够锁定客户的注意力，谁就可以在网络空间中生存和发展。”[24]在这种背景下，各种不正当竞争和商标冒用行为随之在网络空间迅速发展。诚如法谚有云：有利益的地方就有犯罪（Ubi commodum，ibi auctor.），商标权益的网络扩张使得新型网络商标“冒用”的行为迅速增加，使得刑事立法和司法关注这一网络犯罪异化现象越来越具有必要性和紧迫性。
2.罪名增设的现实依据：网络权益面临侵害威胁
信息时代背景下，信息数据逐渐成为社会运行的基础性要素，已经逐渐取代成为重要的生产力要素。信息技术的特点以及网络的开放性，使得网络犯罪的成本极低，同时由于网络的虚拟性又给网络犯罪提供了较好的伪装与掩护，使得网络犯罪具有高度的隐蔽性。但是，真正的危险并不是信息失窃被用于令人反感的每天无休止的推销，而是用于其他犯罪目的的人。从客观方面来讲，计算机信息系统存储数据逐渐成为财富的象征，成为犯罪人觊觎的目标。加之计算机信息系统自身的脆弱性，使其极易成为犯罪攻击的目标。计算机信息系统中，信息与“财富”高度集中，这种信息与财富的高度集中使得网络犯罪获利极大，远远比实施传统犯罪获取的经济回报高出成千上万倍。有财必遭贼。那些代表货币的计算机信号最容易遭到拦截、偷窃。高明的银行抢劫犯可以不动刀枪就抢劫银行，他们可能隐藏在世界上任何一个角落，通过电话和互联网络来达到抢劫的目的。但这仅仅是一般的偷盗，如果公司的信息资源管理不善，就会有信息挟持、恐怖和破坏的犯罪行为发生。有价值的信息存在哪里，哪里就会变成信息犯罪分子或者犯罪组织攻击的目标。数字化犯罪最主要的一部分是围绕着利用互联网络（计算机社会赖以存在和发展的通讯方式）犯罪。[25]
3.罪名增设的合理限度：网络空间新增法益的保护范围与内容
当前信息系统存储这海量的数据信息，其经济价值已经被大家所公认。信息的海量、密集化使其保护存在漏洞。今后网络犯罪立法的保护核心之意即是对信息的保护，信息社会背景中，信息毫无疑问将成为仅次于有形财产予以保护的关键内容。在网络社会与现实社会并存的双层社会背景下，发生在现实空间中的传统犯罪并不会消失，而是与网络犯罪并存或者互为主次。信息时代背景下，犯罪随着新技术的应用不断创新，而刑法理论与刑事立法也应随着犯罪的“创新”而不断“创新”。
二、网络越轨行为犯罪化刑事政策的评估标准
犯罪化的刑事政策为刑事立法的未来思路指明了方向，但是，关于网络越轨行为入罪化的具体标准应如何把握呢？对此，法国政治家弗朗索瓦·基佐曾经指出：“刑罚不能超越公正和效用的界限。”以此为原则，弗朗索瓦以公正与效用相关的两组指标为基础，通过设定一系列的计算指标，根据所得算值来判定特定行为类型中刑罚的存与废。
网络越轨行为入罪化所要解决的另一个问题在于社会危害性的考察。行为的社会危害性是说明入罪化正当性的关键所在。对于行为社会危害性的考察，法国刑法典修正委员会和法国刑事司法与人权委员会制定了一个由违法行为、侵害客体以及损害后果三个指标组成的组合，将其作为界分犯罪行为与一般违法行为的评判指标（如表3所示）。[26]
表3 网络越轨行为犯罪化的严重性标准
（参见[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂著：《刑事政策的主要体系》）
根据表3，法国刑法典修改委员会列举了需高度保护的价值，包括了人的尊严、生命权、国家领土完整，第二类权利与自由包括了个人自由、人身安全、所有权、私生活与家庭生活、思想言论自由等，第三类生活纪律规则包含了社会活动规则。三类指标中，都与其社会危害性程度相关联，并根据严重程度分值依次从3到1由高到低。当上述三类指标根据不同程度评定得分时，根据法国刑法典修正委员会确立的分值基数，可以将某种行为进行入罪（该委员会将可入罪的分值规定为7分）。对于低于这一分值的行为，有关机构将继续根据其他标准进行进一步的评估和二次评分（如表4所示）。[27]
表4 网络越轨行为犯罪化的效用标准
（参见[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂著：《刑事政策的主要体系》）
具体言之，基于对信息网络安全和网络犯罪的不同理解，对于刑事立法介入网络空间的范围和限度也存在着不同的观点。对于网络越轨行为的犯罪化，存在着诸如“缩小刑法打击面”“刑法的最后性要求刑法应让位于其他部门法”等观点，体现在网络犯罪的刑法打击上，就是要求刑法避免过度干涉网络空间，刑法对于网络不法行为的制裁应首先让位于其他部门法。
随着网络技术的普及与应用，网络虚拟财产等开始受到法律的保护，但随着被纳入法律保护范围之内权利的增加，刑法如何取舍予以保护也是值得思考的问题。网络空间中利益迅猛增长，刑法不可能自动对这些利益均给予立法保护，更不意味着刑法需要制定新的条款来适应网络空间中新型权益的产生。刑法作为其他法律的最后保障法，应首先让位于民法、行政法等部门法，只有在这些部门法无法管控的情况下，刑法才可以介入。但是，这不意味着刑法在网络领域的放弃使用。受民法、行政法等部门法的局限性，对于打击网络不法行为仍需要刑法的介入。网络违法犯罪的惩治中，刑法应扮演重要的角色。一般认为，刑法作为其他部门法的最后法，具有最后性和严厉性。因此，有观点认为对于违法行为只要可以用其他部门法予以解决，就避免用刑法去解决，客观上将刑法与其他部门法摆在了一种对立面的位置上。但是，却忽视了刑法与部门法之间的包容与共生关系，刑法与其他部门法之间不是互相排斥的关系，对于大部分的社会关系均可以同时由刑法和其他部门法予以调整。因此，并不能因为有些行为可以被民法等部门法所调整，就绝对杜绝刑法对相关领域的涉猎。
同样不能忽视的是，尽管民法可以对某类行为进行评价，但是当此类行为具备严重社会危害性的时候，恐怕民法的评价机会出现评价不足的尴尬，此时则必须依靠刑法的介入。例如，从民法角度来讲，在当前信息爆炸的时代，对于日渐活跃的“大数据”在权利属性上尚存在巨大争议，对于相关的侵权行为在责任认定上还处于立法的空白。但是，刑法并不能因为民法等部门法尚未对相关权利进行立法规定就不予评价，刑法将具备严重社会危害性的行为纳入其评价半径之内，并非违背刑法的谦抑性或者最后性特质，而是在坚守罪刑法定原则的前提下，对于民法、行政法等部门法无法评价或者评价不足的行为，在现有罪名体系下进行责任的认定；甚至，进而言之，即使在民法、行政法等其他部门法尚未设定相关物权属性、相关侵权行为或者相关违法行为的情况下，刑法在现有刑法框架内，将严重侵犯社会公共秩序、具备严重社会危害性的行为予以入罪化，也是正当、合法、合理的。
当前，“网络犯罪”正逐渐成为刑事立法、刑事司法以及刑法学界所共同关注的重大命题之一。一方面，新型网络违法行为不断涌现，诸如窃取公民个人信息、数据盗窃等以往闻所未闻的行为，正在网络空间不断产生并日益成为当今社会秩序的重大安全隐患；另一方面，传统违法犯罪行为的网络异化逐渐加剧，网络诽谤、网络赌博、网络诈骗等传统不法行为在同网络技术深度结合后，不仅社会危害性呈现几何式倍增，而且危害行为、危害后果及相应的定量评价体系给传统立法和理论带来巨大挑战，这不仅是刑法面临的问题，更是其他部门法所共同面临的问题。