30.中国企业在欧盟投资并购的反垄断审查问题
吴 凯[1]
近年来，随着中国企业经济实力的快速提升与海外投资需求的显著增长，欧盟正成为中国企业热门的投资区域。与之伴随的是越来越多的中国企业在欧盟的投资和并购活动落入欧盟反垄断法律监管的范畴，需接受欧盟当局的反垄断审查。审查的结果则直接关系到中国企业在当地投资并购项目的成败。因此，熟悉欧盟反垄断审查制度，尽早了解、防范当中的法律风险，对“走出去”的中国企业尤为重要。
一、企业并购反垄断审查制度的意义和影响
根据《反垄断法》理论及经济学研究的成果，企业的合资、并购等投资行为将有可能改变相关市场上的竞争格局，使并购完成后相关市场上的经营者获得或增强其具有的市场力量，甚至形成垄断。因此，在法律上应防患于未然，在并购实施前由反垄断执法机关提前介入，识别、干预、控制一项并购有可能造成的排除、妨碍相关市场上竞争的风险。据统计，目前全世界共有90多个国家、地区制定、实施《反垄断法》，其中大多数国家和地区的《反垄断法》中均规定了并购反垄断审查制度。经反垄断审查被禁止的并购，将不得实施。因此，反垄断审查对于一项并购交易的成败具有关键性影响。
二、欧盟并购反垄断审查制度概述
（一）适用的法律
目前欧盟并购反垄断审查所适用的主要法律规范为《关于企业集中控制的第139/2004号理事会条例（EC）》。该条例于1989年颁布实施，2004年进行了重要修订，通常被称为《欧盟并购条例》（“EUMR”）。对于落入欧盟反垄断审查范围的企业并购，当事人应当按《欧盟并购条例》的规定向欧盟竞争总司申报，接受反垄断审查，且未经审查机关批准不得完成交易。对于未达到欧盟反垄断审查标准的并购，如落入欧盟成员国的审查范围，则需按有关成员国的反垄断法进行申报，接受反垄断审查。
（二）调整对象
根据《欧盟并购条例》，其调整的对象为企业的“集中”（“concentration”）行为，即导致企业控制权发生持续性的变化，进而对市场结构造成持续性改变的行为。因此，《欧盟并购条例》的调整对象并不局限于企业之间通常的股权或资产并购行为，具体包括：
1.企业之间进行合并。
2.通过股权或资产收购、合同或其他方式取得目标企业直接/间接、全部/部分的控制权。此处的“控制”指可对目标企业施加决定性的影响，特别是拥有目标企业全部或部分资产的所有权、使用权，又或者通过合同影响目标公司管理机构的组成、投票、决策等。因此，股权比例不是获得目标企业控制权与否的唯一判断标准，持有一票否决权的小股东亦有可能被审查机关认为对目标公司具有控制权。
3.成立“全功能型”合营企业。所谓“全功能型”合营企业是指持续履行作为一个独立自主的、从事市场竞争的经济实体的全部功能（如独立的人事、财务、资产和日常经营管理权等）的合营企业。因此，如仅承担某个单一职能的合营企业，如研发、持股等，或者仅为某一特定项目而设立的合营企业，均不属于《欧盟并购条例》的调整对象。
（三）申报标准
根据《欧盟并购条例》，一项“集中”交易在达到下述任何一套数量标准时，当事人即应按规定申报反垄断审查。
1.标准一
所有参与集中的企业上一会计年度的全球营业额达50亿欧元。其中，在欧盟的营业额达2.5亿欧元的企业有2家或以上。并且，参与集中的每个企业的2/3以上的营业额不是来自于同一个成员国。
2.标准二
所有参与集中的企业上一会计年度的全球营业额达25亿欧元。其中，在欧盟的营业额达1亿欧元的企业有2家或以上；在至少3个成员国，在每个成员国所有参与并购的企业的营业额达1亿欧元，且营业额达2500万欧元的企业有2家或以上。并且，参与集中的每个企业的2/3以上的营业额不是来自于同一个成员国。
此外，对于达不到上述标准的集中交易，如需按成员国的反垄断法向3个以上成员国申报反垄断审查，当事人可依据条例要求将案件移送至欧盟审查机关进行“一站式”审查。
（四）审查程序
欧盟的并购反垄断审查在程序上分为两个阶段：
1.初始审查阶段
此阶段的审查期限为25个工作日。在发生移送或当事人作出附加条件承诺等情况下，可延长不超过10个工作日。
2.进一步审查阶段
如经过初步审查，审查机关认为有关的交易可能存在影响竞争的问题，则进入进一步审查阶段。此阶段的审查期限为90个工作日。经企业申请或提出附加条件承诺等，可延长不超过35个工作日。
（五）实体审查标准
在判断一项集中交易是否会产生排除、妨碍竞争的问题时，欧盟审查机关采用的实体审查标准为，该起交易是否将显著妨碍有效竞争，尤其是形成或加强市场支配地位。为此，审查机关需考虑、评估、分析的因素包括：集中涉及的相关市场、市场份额、市场集中度、集中可能造成的反竞争影响、市场进入壁垒、买方力量、集中可能带来的效率、潜在的竞争者、目标企业是否濒临破产等。为指导有关的并购反垄断审查工作，欧盟委员会先后颁布了《横向并购指南》《非横向并购指南》，具体规定审查机关在反垄断审查过程中通常关注的因素和基本的分析框架、方法等，以提高反垄断审查工作的透明度和可预期性。尽管该指南本身对于审查机关和法院不具有约束力，但其对于提高反垄断审查机关的工作效率，帮助当事人制定合理、可行的并购方案，配合反垄断审查工作，具有重要的意义和作用。
（六）审查结果
通过审查，欧盟反垄断审查机关对于一项申报的集中交易，可能作出的决定包括：
1.无条件批准交易；
2.附加限制性条件批准交易；
3.禁止交易。
三、中国企业在欧盟投资并购的反垄断审查风险
中国企业在欧盟进行的投资并购项目如落入上述《欧盟并购条例》规定的反垄断审查范畴，则应对由此可能产生的法律风险给予充分重视和防范。
（一）不按规定申报的风险
在实践中，不按规定申报反垄断审查的情形包括：（1）达到申报标准，不进行申报；（2）在申报过程中提供虚假材料、隐瞒重要信息或对审查机关进行误导。
根据《欧盟并购条例》，审查机关可对上述不按规定进行申报的行为采取以下措施：（1）对违规企业处以最高达上一会计年度全球营业额10％的罚款；（2）命令已实施并购的违规企业解除交易，采取剥离、转让取得的资产、股份等方式，将目标企业恢复原状，以使市场的竞争状况回复至并购实施前的状态。
2008年，在Electrabel申报并购Compagnie Nationale du Rhone全部控制权一案中，欧盟审查机关发现，Electrabel在2003年便已成为Compagnie Nationale du Rhone的主要股东并获得完整的控制权，而没有向审查机关进行申报。尽管审查机关最终批准了Electrabel申报的交易，但就其之前的违规行为作出了2000万欧元的罚款。[2]因此，企业对于欧盟的反垄断审查制度不应抱有侥幸心理。如对于拟进行的并购交易是否属于反垄断审查的范围存在疑问，应充分利用欧盟反垄断审查制度中的事前沟通机制，主动征询审查机关的意见，以避免由于不按规定进行申报招致额外的责任或不应有的损失，甚至导致交易被撤销的后果。
（二）交易不获批准的风险
如果审查机构经审查后决定不予批准拟进行的并购项目，将有可能对买方企业产生重大不利影响。在此情形下，企业不仅将丧失宝贵的商业机会，前期投入的大量的时间及人力、物力成本亦无法收回。至目前为止，欧盟的审查机关尚未就中国企业申报的反垄断审查案件作出过不予批准的决定。但是，未能及时获得欧盟反垄断审查机关的批准已使某些并购项目的实施受到了一定程度的影响。2006年，中集集团收购荷兰博格公司一案是中国企业首个受到欧盟反垄断审查的海外并购项目。经过第一阶段审查后，审查机关担心此项并购实施后有可能使中集集团在标准罐式集装箱市场上形成“准垄断”地位，宣布对交易进行进一步审查。在进入第二阶段审查后，审查机关对该项交易发表《异议声明》（Statement of Objection），对该交易明确表示异议。为避免审查机关作出不予批准决定的不利结果，中集集团在第二阶段的审查期限届满前主动作出放弃该交易的声明，撤回审查申请。此后，中集集团与博格公司重新调整了交易结构，在博格公司剥离其标准集装箱资产和业务后，再由中集集团按新的交易架构对其实施并购，最终于2007年通过了反垄断审查，完成了并购交易。受欧盟反垄断审查的影响，此项交易的完成时间大大超过各方的预期，并且未能实现收购博格公司标准集装箱资产和业务的目标。[3]如果当初中集集团在并购谈判阶段对交易可能产生的竞争问题进行更全面的考虑，并对欧盟反垄断审查机关可能提出的担忧和异议作更充分的准备和预案，或许可以避免不得不撤回申请的被动局面，节约交易的时间和并购成本，并有可能获得更好的并购成果。
另一方面，在审查机关否决并购交易的情形下，买方企业还有可能需要根据并购协议、合同对卖方承担补偿责任、甚至违约责任。为规避、减轻审查机构不批准交易可能导致的风险、损失，卖方通常会在并购协议中约定，买方在此情形下向其支付一笔“分手费”（termination fee）作为补偿。一般情况下，分手费为交易价款的5％～10％。近年来，随着并购市场的火爆，对于某些抢手的目标企业，卖方在交易中约定的分收费的比例也不断走高。在2006年Monsanto并购Delta and Pline Land的交易中，买卖双方约定的分手费高达6亿美元，为交易价款的39.8％。在某些交易中，除分手费外，卖方还会向买方收取“等待费”（ticking fee），约定如无法在特定的日期前完成审查，则在等待期内卖方可按交易价款向买方按日收取一定的利息。除上述的补偿责任外，卖方还会在并购协议中要求买方对“尽最大努力”获得审查机关的批准作出一系列的承诺，如剥离某些业务、资产等，如买方不履行承诺，则有可能导致违约责任。[4]上述保护卖方利益的条款在客观上进一步加大了并购交易被审查机关否决时，买方需承担的风险和责任，买方应在并购交易谈判的过程中对此给予充分重视和全面考虑，在促成交易的同时，要求合理的分配各方的风险和责任，尤其要明确卖方在反垄断审查方面应承担的义务、保证和责任。
（三）审查期间的合规风险
如上所述，根据《欧盟并购条例》应申报的并购项目，在获得审查机关批准前不得实施。因此，在审查期间，并购各方应各自保持其独立，并继续按其惯常的方式维持其经营活动。然而，在一起并购交易中，在获得审查机关的批准前，买方与卖方及/或目标公司之间不可能完全不发生接触，如需要进行尽职调查、拟制并购完成后的整合计划等。这当中亦不可避免地将涉及信息的交流。对此，企业应注意防范审查期间的合规风险。
首先，除不得交割目标公司的股权、资产外，买方亦不得干预、影响目标公司的人员任免、商业决策，实际行使对目标公司的控制权。企业违反上述规定，在法律上将可能构成未经批准实施并购。审查机关将对违规的企业处以最高达上一会计年度全球营业额10％的罚款，并可命令企业解除交易，使市场的竞争状况回复至并购实施前的状态。
其次，买方、卖方及目标公司在审查期间还应遵守《欧盟运行条约》第一百零一条关于垄断协议的禁止性规定，不得从事有可能构成垄断协议的共谋行为、协同行为，如共同限制价格、控制产能、划分顾客、市场等。其中，对于各方之间的信息传递，特别是价格、成本、利润、产量、客户等敏感信息，必须小心处理，采取严格的控制措施。如果交易各方在审查期间违反《欧盟运行条约》第一百零一条从事垄断协议行为，欧盟执法机关将对违规企业处以最高达其上一会计年度全球营业额10％的罚款。各方拟进行的并购项目亦有可能因此遭到审查机关的否决。
故此，并购各方应针对审查期间的合规风险，提前制定清晰、可行的行为规则、方案，明确各方交往在欧盟反垄断法下的安全边际，并采取设立“防火墙”、签署《保密协议》等措施，防范违规风险，避免并购交易因违规行为遭受任何不利影响，并为各方招致不应有的损失。
四、关于国有企业的反垄断审查问题
根据《欧盟并购条例》，欧盟在并购反垄断审查中对国有企业与私营企业实行非歧视性原则。就国有企业而言，欧盟审查机关考虑的重点在于，涉案的某一国家的国有企业，在欧盟反垄断法的角度下是否为一个具有独立决策权的经济实体？如果不是，则相关市场上所有为该国控制的国有企业是否共同构成欧盟反垄断法意义上的一个经济实体？对上述问题的答案将直接影响审查机关就拟进行的并购交易对相关市场上的竞争状况所可能产生的积极/消极影响的判断。[5]在以往的个案审查过程中，欧盟审查机关会全面评估国家对于国有企业商业决策可能具有的影响力以及国家实际协调国有企业之间商业行为的可能性。在评估国家对国有企业商业行为的协调力量时，欧盟审查机关考虑的因素包括：由同一实体控制的不同企业之间董事交叉任职的情况、是否存在充分的保障机制以确保敏感的商业信息不会在企业之间进行分享等。
2011年，在中国蓝星公司拟并购挪威艾尔肯公司一案的审查中，蓝星公司为央企中国化工集团的下属子公司。欧盟审查机关在其审查决定的“竞争分析”部分，一开始便对蓝星公司、中国化工集团是否构成反垄断法上独立的经济主体问题进行了具体分析，分别探讨了蓝星公司、中国化工集团是否独立于国家国资委、其他隶属于国家国资委的国有企业，是否独立于地方国资委、其他隶属于地方国资委的国有企业等问题。尽管蓝星公司辩称，中国化工集团享有独立于国家国资委的决策权，根据我国现行法律，国家国资委除代行所有者的职能外，不会干预企业的战略决策，亦不会要求企业提供商业信息。欧盟审查机关却指出，国家国资委有权任命下属国有企业的高级管理人员，有关国有企业的分红政策及高管的薪资待遇制度由国家国资委制定。最终，欧盟审查机关并未就蓝星公司、中国化工集团在反垄断法上的主体独立性问题作出明确的结论。审查机关认为，由于国家国资委和地方国资委下属的国有企业在本案涉及的相关市场上所占的地位非常有限，即使将中国化工集团与相关市场上隶属于国资委和地方国资委的所有国有企业视作一个经济实体，拟进行的并购交易亦不会对相关市场的竞争产生任何影响。[6]
基于此，我国国有企业在欧盟反垄断审查制度下的独立性问题及其影响，仍有待未来个案审查的进一步检验。我国的国有企业在欧盟进行投资并购时，应对此问题给予重视，并注意防范潜在的反垄断审查风险。
五、结语
笔者认为，如果跨国并购交易是一场战役，那么东道国的反垄断审查则是这场战役中的登陆战。并购项目能否顺利“落地”，很大程度上在此一举。赴欧盟进行投资并购的中国企业应当提高反垄断法律意识，熟悉欧盟并购反垄断审查制度的规则，提前对交易可能面临的反垄断审查法律问题和风险进行规制、预防，并重视发挥反垄断专业律师和经济专家的作用，为企业完成在欧盟的投资并购项目“保驾护航”。
[1]吴凯，广东恒益律师事务所。
[2]吴振国、刘新宇：《企业并购反垄断审查制度之理论与实践》，法律出版社2012年版，第483页。
[3]贾辉、张帆：《三思而后行：中国企业境外投资并购法律风险防范》，法律出版社2013年版，第35页。
[4]Richard Steuer，Jodi Simala and John Roberti：“Competition Law in Merger Transactions：Managing and Allocation Risks in the New Normal”，Competition Law International，April，2013，pp.36～37.
[5]Joquin Alumina：“Recent development and future priorities in EU competition policy”，speech at International Competition Forum，8，April，2011.
[6]China National Bluestar Group/Elkem，Case No COMP/M.6082.